SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 40999 - SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 40999

TS07D40999 - PODER JUDICIAL DE LA NACION

SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 40999
CAUSA Nº: 15.166/04 – SALA VII - JUZGADO Nº: 14

En la ciudad de Buenos Aires, a los 24 días del mes de junio de 2.008, para dictar sentencia en los autos: “ BERNER NORBERTO CARLOS C/ GOBIERNO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES S/ DESPIDO”; se procede a votar en el siguiente orden:

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:
I.- A fs.4/23 se presenta el Sr. Norberto Carlos Berner e inicia demanda contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con el fin de solicitar la reincorporación a su lugar de trabajo o el pago de las indemnizaciones correspondientes al despido arbitrario.
Manifiesta que ingresó a trabajar para la demandada el 1º de octubre de 2000 desempeñando tareas administrativas comunes en el área legal de la Dirección General de Deportes del Gobierno de la Ciudad, realizando funciones correspondientes al personal de planta permanente.
Refiere que cumplía un horario de 10 a 18 horas de lunes a viernes y percibía a cambio una remuneración mensual que, al inicio de la relación fue de $500 y en enero de 2001 aumentó a $900.
Sostiene que recibía órdenes de trabajo directas del Director General de Deportes Sr. Osvaldo Ariel Cantor y de su asesor principal (actualmente director general adjunto) Sr. Jorge Rapaport.
Señala que la relación entre las partes se inició bajo la modalidad de “contratos de locación de servicios”, los cuales se iban prorrogando periódicamente, en virtud de lo dispuesto en los decretos 2355/00 y 2138/01 (estos decretos facultaban a funcionarios del G.C.A.B.A. para la contratación de personal bajo el régimen de locación de servicios o de obra), cuya inconstitucionalidad se pide.
Afirma que el 30 de junio de 2002 fue informado a las 17:50 horas por el Asesor de esa Dirección General Profesor Adrián Casas, que su “contrato” terminaba y que por razones de reducción de presupuesto no le sería renovado.
Ante esta situación intimó por CD 4537714680 AR del 12/7/02 a su empleadora a fin de que regularizara su situación, sin que conste que la misma fuera recepcionada; razón por la cual el 17/7/02 inicia una acción de amparo ante la Justicia Contencioso Administrativa y Tributaria (Juzgado Nº 6 Secretaría Nº 11, a cargo de la Dra. Patricia G. López Vergara). Dicha acción fue rechazada; en virtud de lo cual inicia la presente acción ante la Justicia del Trabajo.
Plantea la inconstitucionalidad de los decretos 2355/00 y 2138/01 sobre los que la demandada pretendía basar la irregular contratación, por cuanto alteran y contradicen una norma de rango superior (la ley 471 C.A.B.A).
Peticiona en primer lugar el reconocimiento de la estabilidad en su puesto de trabajo y el pago del daño ocasionado por la cesantía dispuesta y, subsidiariamente solicita se establezca una reparación frente al despido arbitrario dispuesto por la demandada (art. 14 bis CN).
A fs.33/40 contesta la acción el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires quien niega todos y cada uno de los hechos expuestos en la demanda, reconociendo únicamente que el actor se desempeñó en la Dirección de Deportes del Gobierno de la Ciudad mediante contratos suscriptos bajo el régimen de locación de servicios, cesando su desempeño el 30/6/02 por vencimiento del contrato.
Refiere que el Gobierno de la Ciudad no puede ser alcanzado por la normativa laboral dado que dicha regulación es incompatible con el régimen de derecho público a que se halla sujeto el ente público en cuestión (sólo las normas del derecho administrativo podrían dirimir las cuestiones que entre ellos suscitaren).(Así lo expresó la C.S.J.N. en el Fallo “Leroux de Emede Patricia c/MCBA” el 30/4/91).
Señala que toda vez que la relación entre las partes no encuadra dentro del ámbito de la Ley 20.744, resulta aplicable al caso la doctrina emergente del Fallo Plenario “Golberg Lucio c/ Zafiro Miguel” del 22/10/50.
Impugna la liquidación. Solicita el rechazo de la demanda.
A fs. 169/173, obra la sentencia de primera instancia. En ella la “a quo”, luego de analizar los elementos de juicio obrantes en la causa, decide rechazar totalmente la demanda tanto en lo referente a la reinstalación del trabajador en su puesto – porque considera que ese tema ya fue resuelto a través del amparo interpuesto en sede contencioso administrativa y por ende se está en presencia de un caso de cosa juzgada- como en lo atinente al reclamo subsidiario –reparación económica frente al despido arbitrario- por considerar que la relación laboral del actor era de empleo público y por ende no resultan aplicables las normas de la LCT. (cita la doctrina sentada en el Fallo de la C.S.J.N. “Leroux”).
El recurso a tratar llega interpuesto por la parte actora (fs.176/182), quien apela el fondo de la sentencia; dicha apelación mereció réplica de la demandada (fs. 188/189).
También apela el perito contador (fs.185) quien considera exiguos los honorarios que le fueron regulados.

II- Trataré en primer lugar el recurso interpuesto por la parte actora.
a) El actor se agravia primeramente, por considerar que en la sentencia de grado, la jueza concluyó en definitiva que él era un trabajador, pero que ni tenía los derechos de la Ley 471, ni los de la L.C.T. y ni siquiera los del art. 14 bis de la CN, dándole prioridad al instrumento firmado bajo la apariencia de una locación de servicios que estuvo regida en el marco de los decretos 2355/00 y 2138/01 los cuales son, a su entender, inconstitucionales.
Pues bien, en lo atinente a la cuestión de fondo, esto es, si a la relación habida le corresponde se la encuadre conforme la normativa laboral- o en su caso administrativa- soy de la opinión que la doctrina que emana del fallo dictado por la C.S.J.N en autos “Leroux de Emede Patricia c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires” del 30/04/91 (DT 1991-B pag.1847) no resulta aplicable en las particulares circunstancias del caso.
En ese andarivel, la Procuración del Tesoro ha señalado que “El principio aplicable a la relación que media entre el personal de la Administración Pública y el Estado, es la misma que está regida por las normas del derecho público- constitucionales y administrativas- y no por las de derecho privado- laboral o no laboral- Dictamen Nº 25/92 enero de 1992, expediente 77205/90 del Ministerio de Justicia (Dictámenes 200:63).
Sin embargo, esa situación no excluye que puedan excepcionalmente encontrarse casos de personas que trabajan para la Administración Pública no en relación exclusivamente de derecho público sino también, en alguna medida de derecho privado.
Como bien señala Gordillo, todos lo que se desempeñan dentro de la Administración Pública lo hacen en virtud de una relación contractual, ya se los ubique dentro del régimen del derecho administrativo o por los motivos expuestos, en el ámbito de la L.C.T. (Gordillo A. Tratado de Derecho Administrativo, Tº I, 5ta. Ed. Fundación de Derecho Administrativo; XIII- 7).
No obstante, se suele hacer referencia al “personal contratado” de la administración pública en referencia a los agentes que trabajan en cargos o funciones no permanentes, sino a través de convenios de plazo limitado, que según consenso general, no los incorpora a la carrera administrativa ni les otorga estabilidad en sus empleos (en igual sentido esta Sala en autos “Zunni, Carlos Alberto c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires Secretaría de Medio Ambiente y Planeamiento Urbano s/ Despido” S.D. 39.587; “Suarez,María Lorena c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ despido” S.D. 40.662).
En ese sentido- como lo he expresado en anteriores oportunidades- la doctrina de la Procuración del Tesoro de la Nación entendió que “Un personal contratado puede encontrarse en dos status diferentes. En un caso, revisten como verdaderas condiciones de funcionarios o empleados públicos y, en el otro caso, aunque llamados a colaborar en la prestación de un servicio público mediante el contrato, no se les atribuye aquélla condición… se hallan equiparados al resto del personal administrativo” (Dictámenes T. 58 pág. 305, T.76 pág. 202, T. 83 pág.226). Trazar la línea divisoria entre los contratados, nunca es fácil en los casos concretos sino que, a veces, ha significado privar a quien trabaja, de las garantías de estabilidad del empleo público y por otro lado y a la vez de la protección contra el despido arbitrario. Así, no queda aprehendido ni por un régimen, ni por otro y queda sumido en el desamparo.
Podrá debatirse, entre quienes consideran que existe aún la locación de servicios y en cada caso si se está en presencia de un contrato dentro del régimen jurídico básico de la función pública o si se está frente, como se ha sostenido, a un contratado que no está sometido a ningún régimen determinado que no sea el propio contrato. En tal caso habría que preguntarse en qué ámbito legislativo se encuadra, a su vez, este último contrato que aparece huérfano de ubicación en el estamento normativo del mundo jurídico.
En este caso particular, no es necesario develar en profundidad este último supuesto y ello habida cuenta de que el actor prestó servicios a las órdenes de la demandada, recibía órdenes de sus superiores, tenía un régimen horario y que todo ello lo realizaba a cambio de una suma de dinero. Estas aseveraciones pueden ser corroboradas a través de la lectura de las declaraciones de los testigos CASTRO MOSQUEDA fs. 83 y MAZZOCCO fs. 98, las cuales no han merecido impugnación alguna y de las cuales se desprende lo siguiente:
El testigo CASTRO MOSQUEDA expresó que: “… que el actor trabajaba en la calle Piedras al 1200 en los años 2000 y hasta principios de 2002, que en ese lugar funciona la parte de deportes de la Municipalidad… que siempre veía al actor en un escritorio tapado de expedientes y en una oportunidad, una persona le llamaba la atención porque había llegado tarde… que no recuerda el nombre de la persona que le daba ordenes al actor pero recuerda que era esa mujer a la que vio llamándole la atención… que desconoce cuál era el sueldo del actor…”
El testigo MAZZOCCO señaló que: “… que el actor en los años 2000 a 2002 trabajó en la Secretaría o Área de Deportes y todos sabían que trbajaba en la Municipalidad… que por su escritorio y los papeles que vio, sabe que el actor cumplía tareas administrativas y estaba en el escritorio con papeles, teléfonos; que trabajaba en el horario de empelado de 10 a 18 horas, que el actor hacía tareas netamente administrativas…”
Por lo tanto arribo a la conclusión de que la relación habida ente las partes no era otra que una relación de trabajo, a la que no se adjudicó un régimen jurídico en su momento, por lo que corresponde encuadrarlo según lo establecido en el principio de primacía de la realidad.
En este caso en especial, se debe ser sumamente cuidadoso.
Observo, con atención, como la Ciudad de Buenos Aires ha dictado su ley de la Relación de Empleo Público y también descuento que cuando en su artículo se enumera las fuentes de las relaciones, lo hace de manera meramente enunciativa, habida cuenta que más allá de su letra, no puede encontrarse excluída la Constitución Nacional, ni el Bloque Federal Constitucional “in totum”, con la totalidad de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y los principios de la lógica formal, los principios generales del derecho, etc. De manera tal que no puede obviarse, jamás, la vigencia del artículo 14 bis de la C.N..
Merced a él, “el trabajo goza de la protección de las leyes” y no deja lugar a dudas, la lectura de estas actuaciones, de que el actor trabajó para la Ciudad de Buenos Aires.
Si bien la accionada invoca, para con ella, un contrato que, según su propio reconocimiento, tiene por objeto una prestación laboral, se escuda en la forma de locación de servicios (ver fs. 34) y pretende encuadrarlo en el derecho administrativo, por ser empleador un ente público.
La accionada pretende ubicar su pretensión de rechazo en la ley que invoca de Empleo Público, no obstante lo cual, no cree que el actor tenga derechos emergentes de su condición de “empleado público”.
A esta altura, uno debe preguntarse ¿dónde está ubicado el actor jurídicamente, desde el punto de vista de la demandada?
Si es empleado público, fuera como fuere, y con las variantes que se le quieran ver, debe gozar de los beneficios constitucionales del empleo público y si no lo es, debe estar amparado por el régimen del empleo privado.
Lo expuesto es consecuencia de que el art. 14 bis de la CN, no permite el desamparo de quien trabaja, sea cual fuere el régimen que le corresponde.
Obviamente, no pongo reparo en este caso, al contenido de la Ley local Nº 471, porque está claro que ella no descarta la aplicación de la Ley Suprema.
Ante la ausencia de la verdadera existencia de la protección que por empleo público le daría “Madorrián M.C. c/Administración Nacional de Aduanas s/ reincorporación” y con sentencia de la Dra. López Vergara mediante ( por ante quien sólo se reclamó la reinstalación del trabajador en su puesto de trabajo), sólo cabe aplicar la analogía a los efectos de cumplimentar algún tipo de protección que no puede faltar y cumplir también, por lo menos, con la protección contra el despido arbitrario, de rango constitucional.
Ahora bien, son necesarios tres requisitos para la procedencia de la analogía, ya que el tema de la sucesión de contratos en la administración pública, no está contemplado legalmente, en segundo lugar existe una “ratio decidenci” o igualdad jurídica en el caso y en el contrato de trabajo no existe una prohibición legal expresa de aplicación analógica. Así entonces, privado el agente de la estabilidad que le consagra el art. 14 bis de la Constitución Nacional, me parece justo y equitativo, en las particulares circunstancias del caso, aplicar analógicamente las normas que reglamentan la garantía menos intensa de protección contra el despido arbitrario y, por lo tanto, reconocerle una indemnización idéntica a la que un trabajador privado, en sus mismas condiciones, hubiera obtenido al extinguirse la relación de trabajo sin su culpa (en sentido similar esta Sala en autos “Marquines c/ Facultad de Arquitectura y Urbanismo”, S.D. Nº 34.825 del 5/04/01).
b) También agravia al actor la sentencia de grado en cuanto ésta determinó “cosa juzgada” su pretensión de ser reinstalado en su puesto de trabajo, al haber sido denegada dicha pretensión por vía del amparo interpuesto en sede contencioso administrativa.
Respecto de este tema, y atento la forma en que dejo resuelto el primer agravio de autos -ver item a)- y, toda vez que le han sido otorgadas al trabajador las indemnizaciones previstas por la L.C.T. para el caso del despido arbitrario, considero que deviene abstracto el tratamiento de este segundo cuestionamiento relativo a la reinserción del trabajador en su puesto.

III.- Por tanto y dada la pretensión planteada en subsidio por el accionante, fundada en la Ley de Contrato de Trabajo, propicio revocar el fallo apelado y hacer lugar a las indemnizaciones por el despido incausado, con fundamento analógico.
Para determinar la cuantía de los montos reclamados, he de tomar como válida la remuneración de $900 que es la denunciada en la demanda y la que estimo equitativa, y la fecha de ingreso indicada en el escrito de inicio,01/10/2000 (art. 55 y 56 de la LCT).

IV.- a) Respecto de la indemnización contemplada en el art. 16 de la Ley 25.561, considero que corresponde hacerle lugar, ya que el despido del actor se efectivizó dentro del plazo de protección previsto por la Ley 25.561 y sus decretos de prórroga. En virtud de ello la indemnización procederá por los siguientes rubros y montos - Conf. liquidación de demanda (ver fs.17). Así lo digo, porque además, estas multas también conforman lo que hubiera percibido un trabajador privado al que analógicamente me refiero (art. 16 CC).
b) En relación a la multa del art. 2 de la Ley 25.323, corresponde que la misma tenga favorable acogida ya que se aprecian cumplidas las exigencias previstas en la norma citada:
En primer lugar la demandada fue oportunamente intimada a abonar las sumas correspondientes a la indemnización propia del distracto ( ver telegrama obrante en sobre de fs.2).
En segundo lugar, el trabajador se vio obligado a litigar judicialmente para perseguir el cobro de las indemnizaciones referidas debido a la conducta de reticencia a abonar dichos conceptos asumida por la accionada.
c) En relación al rubro estipulado en el art. 1º de la Ley 25.323, procederá, ya que, según lo establecido “… serán incrementadas al doble cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no esté registrada o lo esté de modo deficiente…”
Todos estos rubros también se acogen analógicamente (art. 16 CC).
En virtud de lo expuesto precedentemente, la liquidación a la que será acreedor el actor queda conformada de la siguiente manera:

a) Indemnización art. 245 LCT con SAC ----------- $ 1.950
b) Preaviso con SAC------------------------------ $ 975
c) Multa art. 16 Ley 25.561 --------------------- $ 2.925
d) Multa art. 2º Ley 25.323 --------------------- $ 1.462,50
e) Multa art. 1º Ley 25.323 --------------------- $ 1.950
TOTAL ---------------------------------------- $ 9.262,50

La suma indicada llevará intereses desde que cada suma fue debida y hasta su efectivo pago, conforme surge Acta C.N.A.T. Nº2357/02 y Res. C.N.A.T. Nº 8/02.

V.- La solución expuesta impone dejar sin efecto todo lo dispuesto en primera instancia en materia de costas y honorarios y determinarlo en forma originaria (art. 279 C.P.C.C.N.).
En tal tesitura propicio que las costas, en ambas instancias, sean soportadas por la demandada vencida (art. 68 del C.P.C.C.N.) y se reguleb honorarios a los profesionales – por los trabajos realizados en la instancia anterior- en el 17%,14% y 6%, para la representación letrada de la parte actora, de la demandada y del perito contador respectivamente, porcentajes a calcularse sobre el monto definitivo de condena, con inclusión de los intereses.

VI.- De acuerdo a la nueva regulación de honorarios, deviene abstracto el tratamiento del recurso de apelación interpuesto por el perito contador a fs. 185.

VII.- Por los trabajos de alzada, propicio que se regulen honorarios a la representación letrada de la parte actora y de la demandada en el 35% y 25%,respectivamente de los determinados para la primera instancia (art. 14 del arancel de abogados y procuradores).

EL DOCTOR NÉSTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO DIJO:
Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede.

EL DOCTOR JUAN CARLOS EUGENIO MORANDO: No vota (art. 125 de la Ley 18.345 –modificada por ley 24.635-).

Por lo que resulta del acuerdo que precede, el Tribunal RESUELVE:
1) Revocar el fallo apelado y condenar a la demandada Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a pagar, en el término de cinco días de notificada la sentencia, a Norberto Carlos Berner la suma de $ 9.262,50 (PESOS NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y DOS CON CINCUENTA CENTAVOS) más los intereses fijados en el considerando correspondiente del compartido primer voto.
2) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada.
3) Regular los honorarios correspondientes a la primera instancia, para la representación letrada de la parte actora, de la demandada y del perito contador en el 17%,14% y 6%, respectivamente del nuevo monto total de condena.
4) Regular los honorarios de alzada para la representación letrada de la parte actora y de la demandada en el 35% y el 25%, respectivamente y para cada una de ellas, de los determinados para la instancia anterior.
5) Se hace saber al obligado al pago del honorario de abogados y procuradores que, en caso de corresponder, deberá adicionar al monto de la regulación el de la contribución prevista en el inc. 2° del art. 62 de la ley 1.181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se hace saber también que el obligado a afrontar las costas del juicio deberá adicionar en ocasión de abonar la tasa de justicia, la contribución prevista en el inciso 3 del citado artículo 62, todo bajo apercibimiento de comunicar la situación a CASSABA (artículo 80 ley 1.181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto II Acordada C.S.J.N. No. 6/05).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.