Publicado en Revista del Colegio Público de Abogados de Capital Federal, 2008
Artículo elaborado por Enrique A. Precedo y M.S. Solorza Uncos
Nota preliminar: En este artículo nos ocuparemos sobre el régimen establecido por ley 25165[1], el Sistema de Pasantias Educativas (S.P.E) que rige en el ámbito del Sistema Educativo Nacional destinado a estudiantes de educación superior de las instituciones comprendidas en la norma.-
La “pasantía”[2] es la extensión orgánica del sistema educativo en el ámbito de empresas u organismos públicos o privados, en los cuales los alumnos realizarán residencias programadas u otras formas de prácticas supervisadas relacionadas con su formación y especialización. Éstas serán llevadas a cabo bajo la organización y control de las unidades educativas que lo integran, y a las que aquellos pertenecen, según las características y condiciones que se fijan en convenios bilaterales estipulados por la ley 25.165
De la lectura de los objetivos[3] del S.P.E, se evidencia que los mismos están enderezados a otorgar excelencias a los educandos como futuros trabajadores en una profesión u oficio. Se establece un sistema impecable, en el que se busca que la pasantía constituya una etapa de la formación universitaria donde el alumno debe ser insertado en un programa de trabajo de la Empresa, llevando a la práctica los aprendizajes adquiridos previamente y los que adquiera durante el transcurso de la pasantía; en el que deben interactuar tres agentes:
1- La Institución educativa: que debe elaborar los programas específicos en los que constarán los objetivos, las tareas por desarrollar, condiciones de ingreso y permanencia en la experiencia, sistema de evaluación, modo de relación interinstitucional con las empresas u organismos involucrados, en un total acuerdo con los términos de la ley 26.165. También tiene a su cargo la confección en conjunto con las empresas u organismos involucrados, del material didáctico específico, la realización de cursos destinados a la capacitación de instructores y docentes que actuarán durante el desarrollo de las actividades de pasantía y verificar el cumplimiento de los objetivos educativos concretos de cada caso en particular, recibiendo al culminar cada contrato de pasantía las evaluaciones de parte del alumno sobre la instrucción recibida, y de parte de la institución del desarrollo del pasante.
2- Las empresas u organismos destinatarios de los pasantes: deben prestar asesoramiento para la elaboración de los programas y del material educativo (deben existir compatibilidad entre el programa específico de la institución educativa y el de la empresa adherida al sistema); designar tutores que se encarguen de orientar y coordinar las actividades de los pasantes; optimizar las condiciones para el cumplimiento de los objetivos de la pasantía y elaborar un informe de la actuación del alumno.
3- Pasante: es el alumno de la institución educativa que debe cumplir con las obligaciones impartidas por sus tutores y demás establecidas en el contrato de pasantía. Tiene derecho a percibir una retribución en calidad de estímulo para viajes, gastos escolares y erogaciones derivadas del ejercicio de la misma.
Pero lamentablemente, si bien el S.P.E. tiene como propósitos beneficiar a los alumnos, el principal beneficiario es la economía de las empresas o instituciones que utilizan este sistema de forma fraudulenta. En la aplicación del sistema lo que más se observa es la utilización del mismo para obtener mano de obra barata, ya que los estudiantes contratados bajo esta modalidad, no acarrean con las obligaciones que tienen los trabajadores típicos, ni con respecto a la seguridad social, ni a las protecciones de las remuneraciones.
Además la legislación fue modificada, extendiendo por el decreto 487/00 el plazo original establecido en el Art. 11 de la ley 25165 (mínimo de dos meses y un año máximo con jornada de cuatro horas diarias), por uno de dos meses mínimo con un máximo de 4 años, y se extiende la jornada diaria a 6 hs.; lo cual se realizó por cuestiones mas relacionadas con la productividad de las empresas y no por cuestiones educativas. Recordemos que pasante, tal como lo implica su nombre, se refiere a una relación formativa transitoria y cuatro años no es más que una relación de trabajo sin los derechos laborales. Además de que al haberse modificado el horario se atenta con la formación del estudiante porque le quitan horas de estudio y también se impide la especialización y práctica de otros estudiantes.
El S.P.E. es un sistema especial, para lo cual es condición cumplir con todos los requisitos previstos en la ley 25165, de lo contrario queda excluido del mismo y pasa al régimen general, es decir, al universo del Derecho del trabajo. Recordemos que la LCT establece en el Art. 23 una presunción “iuris tantum” mediante la cual la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones y causas que lo motiven se demuestre lo contrario. Por lo tanto, es fundamental demostrar el cumplimiento de los requisitos pedagógicos que hacen a la formación del alumno para descartar el contrato de trabajo y esa carga de la prueba es de aquel que invoca estar en un régimen especial. Afortunadamente en la actualidad tenemos una vasta jusrisprudencia que ha establecido las condenas correspondientes a los abusos que se hacen de este tipo de contratos cercenando los derechos de los trabajadores, intentando simular que se trata de un pasante.[4]
Sorprende significativamente encontrar quiénes y en qué circunstancias aparecen abusando -desde el punto de vista de la tipología contractual- de este tipo de vinculaciones tan particulares pretendiendo por su intermedio obtener una prestación laboral sin la añadidura de la significativa normativa protectoria que se aplica a las relaciones dependientes.
A nosotros, específicamente como abogados, debería sorprendernos aún más el hecho de que la que se supone que es nuestra Caja de Seguridad Social en la Ciudad de Buenos Aires -CASSABA- aparece como protagonista de la utilización de estas figuras contractuales en términos que podrían concluirse definitivamente cercenatorios de las garantías constitucionales que (en orden al Derecho del Trabajo, y no a través de eludir su aplicación, tal como se hace a través de la utilización fraudulenta de este tipo contractual) protegen a los trabajadores.
Hablemos claro: la pasantía no es un mecanismo hecho como sinónimo de fraude a la ley laboral. No es legítimo pretender, a través de un pasante, obtener una prestación laboral más o menos ordinaria, pero evitando aplicarle las garantías propias de esa última clase de prestaciones, las regidas por ley 20744 y concordantes. En cambio, si la exigencia de prestación laboral se transforma en lo principal del vínculo, el mismo deja de estar contractualmente ubicado, y “ubicable”, como pasantía, y pasa a ser un contrato de trabajo común y corriente, con la característica (negativa) de que será in fraudem legis, pues no recibirá (en tanto se lo siga considerando pasantía) tratamiento de contrato laboral: no generará aportes y contribuciones a la seguridad social, no dará derecho a la cobertura de la seguridad social (si admitirá cobertura ante Riesgos del Trabajo, en tanto esta normativa tan particular admite como universo de aplicación a las “figuras contractuales no laborales”), no preverá la aplicación de esquemas de estabilidad respecto del prestador del servicio, ni aguinaldos, ni vacaciones pagas, ni limitación de jornada, ni ninguna de las garantías que aparecen mencionadas en el artículo 14 bis de nuestra Carta Magna.
Hablamos de Cassaba como ejemplo de empleador que nos consta está utilizando impropiamente esta hipótesis de fraude laboral, en términos paradigmáticos. No vamos a referirnos acá a la problemática en torno a la constitucionalidad o no de la Caja –del cual se viene encargando ya nuestro Colegio de Abogados-, pero sí nos referiremos a ellos (Cassaba) como a una institución que (superadas que se vieran las polémicas verificadas en derredor de su esencia) debería dar el ejemplo en cuanto al cumplimiento de las normas, porque sin un apego estricto a ese cumplimiento su propia función institucional correría serios riesgos. Así como un abogado no podría pretender eludir el pago de sus aportes y contribuciones (algunas de las cuales soportan a instituciones como Cassaba misma), la caja (en su función de empleadora de seres humanos que le brindan servicios, ya sea en el aspecto administrativo, en el edilicio, o donde fuera) no puede aparecer abusando de determinadas figuras para encubrir otras. Y nos consta, repetimos, a quienes suscribimos la presente, el hecho de que allí se desempeñan pasantes que en rigor son trabajadores encubiertos, a quienes no se les respeta el piso de orden público indisponible que establece la normativa laboral a favor del trabajador, y quienes en consecuencia ven burlados sus derechos. Debería ser ello jurisdiccionalmente investigado, y recibir un condigno amparo los derechos de los trabajadores que se hubieran visto cercenados a partir de aplicaciones fraudulentas de determinadas figuras contractuales.
Los ejemplos jurisprudenciales apuntados en este trabajo son relevantes de algunos de los principios generales de la disciplina laboral, entre otros el que hace referencia a la “primacía de la realidad”. Si el sujeto (agente que puede aparecer prestando un servicio en determinado contexto) en rigor trabaja, mal puede ser un pasante, y definitivamente es un trabajador, que deberá recibir ese tratamiento y aplicársele los parámetros de protección de allí emergentes. Entonces, entre otros, tendrá derecho a la estabilidad (aún a la relativa o impropia, que es la establecida a favor de los trabajadores privados de nuestro país, en su inmensa mayoría al menos). Si en cambio la circunstancia inspiradora del vínculo entre las partes es la formativa, ajustándose a las pautas ya reseñadas ut supra para este tipo de contratos, y donde lo prestacional apareciese apenas como un complemento, entonces sí estaremos hablando de un contrato no necesariamente sujeto al ya mencionado orden público laboral. Pero es la realidad la que habrá de definir la existencia o no, de un vínculo de una u otra característica (porque alguien que trabaja es un trabajador, sin dudas), y no es menos cierto que exámenes más o menos prolijos, sobre una significativa mayoría de esas vinculaciones contractuales (tales como las que se podrían verificar en Cassaba, o en cualesquiera otras instituciones que abusan fraudulentamente del tipo vincular aquí analizado) nos llevarían a concluir sobre la existencia de mecanismos de fraude laboral. Aún cuando estas vinculaciones aparecieran establecidas a través de entidades de la educación absolutamente prestigiosas y no susceptibles de ser sospechadas siquiera como “cómplices” de esquemas laborales fraudatorios (la propia Universidad de Buenos Aires aporta estudiantes al sistema de pasantías), lo concreto es que el abuso en el que incurren los contratantes, permite respuestas de las características aquí planteadas. Sin dudas deberá haber un sinceramiento (en términos de interpretación y fundamentalmente de aplicación) del vínculo de pasantía, y mientras tanto deberán seguir existiendo mecanismos de sanción frente a la pretensión de eludir por la vía del fraude (a partir de la utilización del tipo contractual pasantía como norma de cobertura) el esquema normativo protectorio propio del Derecho del Trabajo. Y será función de nosotros, los abogados, el implementar herramientas jurídicas que apunten a ese sinceramiento jurídico; y a los buenos empleadores les corresponderá aprender que cuando una prestación es esencialmente laboral, quien la brinda se llama trabajador, por más que querramos llamarlo de otra manera. Desde el punto de vista del Derecho del Trabajo, la pasantía no es pasantía cuando sus principios (interpretados con todo rigor, como interpreta el Derecho del Trabajo) aparecen subvertidos. Así concluirlo, sin dudas, será justicia.
[1] Créase el Sistema de Pasantías Educativas dentro del marco de lo dispuesto por el artículo 15 inciso c) de la Ley 24.521 , destinado estudiantes de educación superior de las instituciones comprendidas en los artículos 18 y 21 del capítulo V de la Ley 24.195, en el artículo 1º de la Ley 24.521 y en el artículo 5º de misma Ley .
[2] Art. 2 Ley 25165
[3] Art. 3 Ley 25165
[4] “Suárez Ballesteros, Alvaro G. c. Pardo, Rubén R., DJ 23/08/2006, 1216”; “Novoa, Raúl A. c. La Mercantil S.A. y otros” (CNTrab)(Sala V), 30/03/2007 , IMP 2007-11 (junio), 1162; • “Soto, Yamila S. c. Telecom Argentina Stet France Telecom S.A.” (CNTrab)(Sala IV), 26/09/2002, DJ 2003-1, 281; "Ciechanowski Gladys Andrea c/ Arcos Dorados S.A." (CNTrab)(Sala II)
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