Publicado por el Dr. Precedo en: LA LEY 03/12/2008, 10
Fallo Comentado: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala IV (CNTrab)(SalaIV) CNTrab., sala IV ~ 2008-08-25 ~ Mendoza, Carlos Hernán c. La Papelera del Plata S.A.
Me encomiendan el comentario al fallo Mendoza, Carlos Hernán c. La Papelera del Plata S.A. s/daños y perjuicios", CNAT sala IV del 25/8/08, donde se distinguen dos aspectos de decisión claramente diferenciados: el primero el relativo a qué rubros había que "duplicar", ínterin la vigencia de la Ley de Emergencias (y la situación allí prevista, respecto de la "prohibición especial" de despedir, a través de los distintos decretos que mantuvieron, aun cuando no en forma idéntica, su invocabilidad), y el segundo en cuanto a la procedencia y cuantía del daño moral.
El primero de los aspectos reseñados no presenta mayor "riqueza analítica", cuando menos de la manera en que lo decide el Juzgador, toda vez que éste omite (y porque así lo hizo el Legislador, oportunamente, y "donde no distingue la ley, no debe hacerlo el juez") adentrarse en lo que pudo haberse querido decir (al sostener que los "rubros indemnizatorios" —dicho en términos genéricos— eran los que debían duplicarse, y considerando que "lo accesorio sigue la suerte de lo principal", y demás reflexiones ad hoc) y se concentra en la letra de la normativa vigente al momento de arribarse a esa conclusión, que claramente circunscribía el "universo duplicable" a lo que surge de la letra del artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo.
Consecuentemente, insisto, y desde ese punto de vista la conclusión no merece demasiado análisis.
Distinto, en cuanto a la posibilidad de "polemizar" al respecto es lo relativo al "daño moral". Y en ese sentido, debemos preestablecer algunas pautas analíticas básicas e incluso cuestionarlas, si correspondiera, a saber:
1) El esquema indemnizatorio propuesto (como respuesta a la ruptura contractual laboral sobrevenida sin justa causa) por la Ley de Contrato de Trabajo 20.744 (t. o. 21.297) es tarifado. Poco importa el "daño efectivo" que haya sufrido el trabajador, como consecuencia del despido injustamente impuesto (y la frustración de la garantía legal de trabajar "hasta que la jubilación nos separe", artículos 90, 91 y concs. leg. cit.). A la hora de reparar el acaecimiento de ese ilícito civil (que despedir sin dudas lo es; caso contrario no estaría sancionado con el pago de una indemnización) sólo se tendrán en cuenta dos variables, absolutamente independientes del daño sufrido: la antigüedad del agente despedido, y el nivel salarial por éste reconocido durante el año previo al distracto, o fracción menor si hubiera trabajado menos tiempo.
2) No está escrito en ningún lado que el "mes de sueldo por año de trabajo" sea el máximo indemnizatorio al que puede aspirar un trabajador, como consecuencia de la ruptura contractual sobrevenida sin justa causa. Es más, en algunos supuestos especiales sí está escrito que, amén de una tarifa "mínima", el trabajador puede aspirar a una indemnización "integral" (que apunte a reparar todos los perjuicios padecidos como consecuencia del despido), con acceso al esquema propuesto en el Código Civil. De hecho, la propia Ley de Contrato de Trabajo así lo establece, por ejemplo para los supuestos de contrato sin relación (artículo 24) o de contrato a plazo fijo roto "ante tempus" (art. 95).
3) Y si bien es cierto que "no está escrito" el hecho de que el esquema tarifario del 245, LCT sea todo lo que el trabajador vaya a percibir como consecuencia de un despido, sí está sobradamente "leído", por la Jurisprudencia Nacional de manera casi unánime, habiéndose sostenido, desde antaño, que esa tarifa es omnicomprensiva de todo daño "ordinario" que pudiera ser consecuencia del ilícito rupturista. Y ese razonamiento es válido, en tanto el "esquema tarifado" es propio de un sistema forfatario, donde ambas partes (la que resarce y la que es resarcida) renuncian a derechos que le son propios y llegan a un punto de transacción. Así, en nuestro caso, el trabajador no está obligado a probar que el despido le causó daño (de hecho, el mismo se presume, incluso iuris et de iure), y a cambio el empleador ve limitada su responsabilidad, al resultado de la cuenta impuesta por la tarifa (e
incluso con "topes internos", tal como el establecido por el segundo párrafo del 245 aquí citado, y sin perjuicio de lo que la jurisprudencia, tal el caso "Vizzotti", pudiera sostener al respecto).
4) Vemos, entonces, cómo los jueces han creído legítimo concluir que la tarifa (el "mes de mejor sueldo por año de servicio o fracción mayor de tres meses") es un valor "justo", a ser percibido tras el despido, estimando que los daños y perjuicios ordinarios, de allí emergentes, son susceptibles de justipreciarse a través de ese mecanismo.
5) Por ello, y si en el caso de autos encontramos una "indemnización extra", es porque la misma no apunta a resarcir consecuencias "ordinarias" de ese despido, sino que pondera (a la hora de así determinarlo) la existencia de circunstancias ajenas al despido en sí mismo. Como muy gráficamente dice el Magistrado de Primera Instancia, "se encuentra acreditada la existencia de una conducta ilícita de la demandada que resultaría resarcible aun en ausencia de relación laboral, que causó razonablemente un agravio en los sentimientos del actor, lo que justifica el resarcimiento de daño moral".
No me detendré a analizar las circunstancias que los Jueces consideraron acreditadas a la hora de concluir como así lo hicieron, pues en tal sentido alcanza con remitirse al fallo comentado, que en tal sentido es suficientemente claro. Sí puntualizaré, en cambio, la conclusión del Magistrado que hace referencia a no "vincular", necesariamente, una indemnización y otra, pues ambas obedecen, sin lugar a dudas, a naturalezas definitivamente diversas. Y sin lugar a dudas la "imputación de conductas", a la hora de despedir (en un universo relativamente pequeño, para el trabajador, como lo es el de sus compañeros de trabajo, con los que compartió más de la mitad de sus "horas útiles", ínterin la vigencia del vínculo contractual, e incluso el de los demás empleadores del mismo rubro, con los que pudiera pretender establecer un nuevo vínculo), es un antecedente que puede generar daños (de estas características) susceptibles de ser cuantificados en montos muy por encima de los previstos por la tarifa.
Obviamente, en estos casos, no existirán (como sí existen, y ya lo hemos explicado, a la hora de establecer las consecuencias indemnizatorias "ordinarias", post despido incausado) mecanismos presuntivos que puedan beneficiar al trabajador, pero sí corresponderá (ante la validación de extremos que así pudieran provocarlo) que el Juez meritúe las circunstancias atendibles, con criterios propios del Derecho Común, y establezca una "resarcimiento razonable" a resultas de ello.
Tal fue la conclusión arribada en el fallo que aquí se comenta, el que desde ese punto de vista merece ser compartido.
jueves, 4 de diciembre de 2008
EL CONTRATO DE PASANTÍA DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL DERECHO DEL TRABAJO
Publicado en Revista del Colegio Público de Abogados de Capital Federal, 2008
Artículo elaborado por Enrique A. Precedo y M.S. Solorza Uncos
Nota preliminar: En este artículo nos ocuparemos sobre el régimen establecido por ley 25165[1], el Sistema de Pasantias Educativas (S.P.E) que rige en el ámbito del Sistema Educativo Nacional destinado a estudiantes de educación superior de las instituciones comprendidas en la norma.-
La “pasantía”[2] es la extensión orgánica del sistema educativo en el ámbito de empresas u organismos públicos o privados, en los cuales los alumnos realizarán residencias programadas u otras formas de prácticas supervisadas relacionadas con su formación y especialización. Éstas serán llevadas a cabo bajo la organización y control de las unidades educativas que lo integran, y a las que aquellos pertenecen, según las características y condiciones que se fijan en convenios bilaterales estipulados por la ley 25.165
De la lectura de los objetivos[3] del S.P.E, se evidencia que los mismos están enderezados a otorgar excelencias a los educandos como futuros trabajadores en una profesión u oficio. Se establece un sistema impecable, en el que se busca que la pasantía constituya una etapa de la formación universitaria donde el alumno debe ser insertado en un programa de trabajo de la Empresa, llevando a la práctica los aprendizajes adquiridos previamente y los que adquiera durante el transcurso de la pasantía; en el que deben interactuar tres agentes:
1- La Institución educativa: que debe elaborar los programas específicos en los que constarán los objetivos, las tareas por desarrollar, condiciones de ingreso y permanencia en la experiencia, sistema de evaluación, modo de relación interinstitucional con las empresas u organismos involucrados, en un total acuerdo con los términos de la ley 26.165. También tiene a su cargo la confección en conjunto con las empresas u organismos involucrados, del material didáctico específico, la realización de cursos destinados a la capacitación de instructores y docentes que actuarán durante el desarrollo de las actividades de pasantía y verificar el cumplimiento de los objetivos educativos concretos de cada caso en particular, recibiendo al culminar cada contrato de pasantía las evaluaciones de parte del alumno sobre la instrucción recibida, y de parte de la institución del desarrollo del pasante.
2- Las empresas u organismos destinatarios de los pasantes: deben prestar asesoramiento para la elaboración de los programas y del material educativo (deben existir compatibilidad entre el programa específico de la institución educativa y el de la empresa adherida al sistema); designar tutores que se encarguen de orientar y coordinar las actividades de los pasantes; optimizar las condiciones para el cumplimiento de los objetivos de la pasantía y elaborar un informe de la actuación del alumno.
3- Pasante: es el alumno de la institución educativa que debe cumplir con las obligaciones impartidas por sus tutores y demás establecidas en el contrato de pasantía. Tiene derecho a percibir una retribución en calidad de estímulo para viajes, gastos escolares y erogaciones derivadas del ejercicio de la misma.
Pero lamentablemente, si bien el S.P.E. tiene como propósitos beneficiar a los alumnos, el principal beneficiario es la economía de las empresas o instituciones que utilizan este sistema de forma fraudulenta. En la aplicación del sistema lo que más se observa es la utilización del mismo para obtener mano de obra barata, ya que los estudiantes contratados bajo esta modalidad, no acarrean con las obligaciones que tienen los trabajadores típicos, ni con respecto a la seguridad social, ni a las protecciones de las remuneraciones.
Además la legislación fue modificada, extendiendo por el decreto 487/00 el plazo original establecido en el Art. 11 de la ley 25165 (mínimo de dos meses y un año máximo con jornada de cuatro horas diarias), por uno de dos meses mínimo con un máximo de 4 años, y se extiende la jornada diaria a 6 hs.; lo cual se realizó por cuestiones mas relacionadas con la productividad de las empresas y no por cuestiones educativas. Recordemos que pasante, tal como lo implica su nombre, se refiere a una relación formativa transitoria y cuatro años no es más que una relación de trabajo sin los derechos laborales. Además de que al haberse modificado el horario se atenta con la formación del estudiante porque le quitan horas de estudio y también se impide la especialización y práctica de otros estudiantes.
El S.P.E. es un sistema especial, para lo cual es condición cumplir con todos los requisitos previstos en la ley 25165, de lo contrario queda excluido del mismo y pasa al régimen general, es decir, al universo del Derecho del trabajo. Recordemos que la LCT establece en el Art. 23 una presunción “iuris tantum” mediante la cual la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones y causas que lo motiven se demuestre lo contrario. Por lo tanto, es fundamental demostrar el cumplimiento de los requisitos pedagógicos que hacen a la formación del alumno para descartar el contrato de trabajo y esa carga de la prueba es de aquel que invoca estar en un régimen especial. Afortunadamente en la actualidad tenemos una vasta jusrisprudencia que ha establecido las condenas correspondientes a los abusos que se hacen de este tipo de contratos cercenando los derechos de los trabajadores, intentando simular que se trata de un pasante.[4]
Sorprende significativamente encontrar quiénes y en qué circunstancias aparecen abusando -desde el punto de vista de la tipología contractual- de este tipo de vinculaciones tan particulares pretendiendo por su intermedio obtener una prestación laboral sin la añadidura de la significativa normativa protectoria que se aplica a las relaciones dependientes.
A nosotros, específicamente como abogados, debería sorprendernos aún más el hecho de que la que se supone que es nuestra Caja de Seguridad Social en la Ciudad de Buenos Aires -CASSABA- aparece como protagonista de la utilización de estas figuras contractuales en términos que podrían concluirse definitivamente cercenatorios de las garantías constitucionales que (en orden al Derecho del Trabajo, y no a través de eludir su aplicación, tal como se hace a través de la utilización fraudulenta de este tipo contractual) protegen a los trabajadores.
Hablemos claro: la pasantía no es un mecanismo hecho como sinónimo de fraude a la ley laboral. No es legítimo pretender, a través de un pasante, obtener una prestación laboral más o menos ordinaria, pero evitando aplicarle las garantías propias de esa última clase de prestaciones, las regidas por ley 20744 y concordantes. En cambio, si la exigencia de prestación laboral se transforma en lo principal del vínculo, el mismo deja de estar contractualmente ubicado, y “ubicable”, como pasantía, y pasa a ser un contrato de trabajo común y corriente, con la característica (negativa) de que será in fraudem legis, pues no recibirá (en tanto se lo siga considerando pasantía) tratamiento de contrato laboral: no generará aportes y contribuciones a la seguridad social, no dará derecho a la cobertura de la seguridad social (si admitirá cobertura ante Riesgos del Trabajo, en tanto esta normativa tan particular admite como universo de aplicación a las “figuras contractuales no laborales”), no preverá la aplicación de esquemas de estabilidad respecto del prestador del servicio, ni aguinaldos, ni vacaciones pagas, ni limitación de jornada, ni ninguna de las garantías que aparecen mencionadas en el artículo 14 bis de nuestra Carta Magna.
Hablamos de Cassaba como ejemplo de empleador que nos consta está utilizando impropiamente esta hipótesis de fraude laboral, en términos paradigmáticos. No vamos a referirnos acá a la problemática en torno a la constitucionalidad o no de la Caja –del cual se viene encargando ya nuestro Colegio de Abogados-, pero sí nos referiremos a ellos (Cassaba) como a una institución que (superadas que se vieran las polémicas verificadas en derredor de su esencia) debería dar el ejemplo en cuanto al cumplimiento de las normas, porque sin un apego estricto a ese cumplimiento su propia función institucional correría serios riesgos. Así como un abogado no podría pretender eludir el pago de sus aportes y contribuciones (algunas de las cuales soportan a instituciones como Cassaba misma), la caja (en su función de empleadora de seres humanos que le brindan servicios, ya sea en el aspecto administrativo, en el edilicio, o donde fuera) no puede aparecer abusando de determinadas figuras para encubrir otras. Y nos consta, repetimos, a quienes suscribimos la presente, el hecho de que allí se desempeñan pasantes que en rigor son trabajadores encubiertos, a quienes no se les respeta el piso de orden público indisponible que establece la normativa laboral a favor del trabajador, y quienes en consecuencia ven burlados sus derechos. Debería ser ello jurisdiccionalmente investigado, y recibir un condigno amparo los derechos de los trabajadores que se hubieran visto cercenados a partir de aplicaciones fraudulentas de determinadas figuras contractuales.
Los ejemplos jurisprudenciales apuntados en este trabajo son relevantes de algunos de los principios generales de la disciplina laboral, entre otros el que hace referencia a la “primacía de la realidad”. Si el sujeto (agente que puede aparecer prestando un servicio en determinado contexto) en rigor trabaja, mal puede ser un pasante, y definitivamente es un trabajador, que deberá recibir ese tratamiento y aplicársele los parámetros de protección de allí emergentes. Entonces, entre otros, tendrá derecho a la estabilidad (aún a la relativa o impropia, que es la establecida a favor de los trabajadores privados de nuestro país, en su inmensa mayoría al menos). Si en cambio la circunstancia inspiradora del vínculo entre las partes es la formativa, ajustándose a las pautas ya reseñadas ut supra para este tipo de contratos, y donde lo prestacional apareciese apenas como un complemento, entonces sí estaremos hablando de un contrato no necesariamente sujeto al ya mencionado orden público laboral. Pero es la realidad la que habrá de definir la existencia o no, de un vínculo de una u otra característica (porque alguien que trabaja es un trabajador, sin dudas), y no es menos cierto que exámenes más o menos prolijos, sobre una significativa mayoría de esas vinculaciones contractuales (tales como las que se podrían verificar en Cassaba, o en cualesquiera otras instituciones que abusan fraudulentamente del tipo vincular aquí analizado) nos llevarían a concluir sobre la existencia de mecanismos de fraude laboral. Aún cuando estas vinculaciones aparecieran establecidas a través de entidades de la educación absolutamente prestigiosas y no susceptibles de ser sospechadas siquiera como “cómplices” de esquemas laborales fraudatorios (la propia Universidad de Buenos Aires aporta estudiantes al sistema de pasantías), lo concreto es que el abuso en el que incurren los contratantes, permite respuestas de las características aquí planteadas. Sin dudas deberá haber un sinceramiento (en términos de interpretación y fundamentalmente de aplicación) del vínculo de pasantía, y mientras tanto deberán seguir existiendo mecanismos de sanción frente a la pretensión de eludir por la vía del fraude (a partir de la utilización del tipo contractual pasantía como norma de cobertura) el esquema normativo protectorio propio del Derecho del Trabajo. Y será función de nosotros, los abogados, el implementar herramientas jurídicas que apunten a ese sinceramiento jurídico; y a los buenos empleadores les corresponderá aprender que cuando una prestación es esencialmente laboral, quien la brinda se llama trabajador, por más que querramos llamarlo de otra manera. Desde el punto de vista del Derecho del Trabajo, la pasantía no es pasantía cuando sus principios (interpretados con todo rigor, como interpreta el Derecho del Trabajo) aparecen subvertidos. Así concluirlo, sin dudas, será justicia.
[1] Créase el Sistema de Pasantías Educativas dentro del marco de lo dispuesto por el artículo 15 inciso c) de la Ley 24.521 , destinado estudiantes de educación superior de las instituciones comprendidas en los artículos 18 y 21 del capítulo V de la Ley 24.195, en el artículo 1º de la Ley 24.521 y en el artículo 5º de misma Ley .
[2] Art. 2 Ley 25165
[3] Art. 3 Ley 25165
[4] “Suárez Ballesteros, Alvaro G. c. Pardo, Rubén R., DJ 23/08/2006, 1216”; “Novoa, Raúl A. c. La Mercantil S.A. y otros” (CNTrab)(Sala V), 30/03/2007 , IMP 2007-11 (junio), 1162; • “Soto, Yamila S. c. Telecom Argentina Stet France Telecom S.A.” (CNTrab)(Sala IV), 26/09/2002, DJ 2003-1, 281; "Ciechanowski Gladys Andrea c/ Arcos Dorados S.A." (CNTrab)(Sala II)
jueves, 6 de noviembre de 2008
SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 40999 - SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 40999
TS07D40999 - PODER JUDICIAL DE LA NACION
SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 40999
CAUSA Nº: 15.166/04 – SALA VII - JUZGADO Nº: 14
En la ciudad de Buenos Aires, a los 24 días del mes de junio de 2.008, para dictar sentencia en los autos: “ BERNER NORBERTO CARLOS C/ GOBIERNO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES S/ DESPIDO”; se procede a votar en el siguiente orden:
LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:
I.- A fs.4/23 se presenta el Sr. Norberto Carlos Berner e inicia demanda contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con el fin de solicitar la reincorporación a su lugar de trabajo o el pago de las indemnizaciones correspondientes al despido arbitrario.
Manifiesta que ingresó a trabajar para la demandada el 1º de octubre de 2000 desempeñando tareas administrativas comunes en el área legal de la Dirección General de Deportes del Gobierno de la Ciudad, realizando funciones correspondientes al personal de planta permanente.
Refiere que cumplía un horario de 10 a 18 horas de lunes a viernes y percibía a cambio una remuneración mensual que, al inicio de la relación fue de $500 y en enero de 2001 aumentó a $900.
Sostiene que recibía órdenes de trabajo directas del Director General de Deportes Sr. Osvaldo Ariel Cantor y de su asesor principal (actualmente director general adjunto) Sr. Jorge Rapaport.
Señala que la relación entre las partes se inició bajo la modalidad de “contratos de locación de servicios”, los cuales se iban prorrogando periódicamente, en virtud de lo dispuesto en los decretos 2355/00 y 2138/01 (estos decretos facultaban a funcionarios del G.C.A.B.A. para la contratación de personal bajo el régimen de locación de servicios o de obra), cuya inconstitucionalidad se pide.
Afirma que el 30 de junio de 2002 fue informado a las 17:50 horas por el Asesor de esa Dirección General Profesor Adrián Casas, que su “contrato” terminaba y que por razones de reducción de presupuesto no le sería renovado.
Ante esta situación intimó por CD 4537714680 AR del 12/7/02 a su empleadora a fin de que regularizara su situación, sin que conste que la misma fuera recepcionada; razón por la cual el 17/7/02 inicia una acción de amparo ante la Justicia Contencioso Administrativa y Tributaria (Juzgado Nº 6 Secretaría Nº 11, a cargo de la Dra. Patricia G. López Vergara). Dicha acción fue rechazada; en virtud de lo cual inicia la presente acción ante la Justicia del Trabajo.
Plantea la inconstitucionalidad de los decretos 2355/00 y 2138/01 sobre los que la demandada pretendía basar la irregular contratación, por cuanto alteran y contradicen una norma de rango superior (la ley 471 C.A.B.A).
Peticiona en primer lugar el reconocimiento de la estabilidad en su puesto de trabajo y el pago del daño ocasionado por la cesantía dispuesta y, subsidiariamente solicita se establezca una reparación frente al despido arbitrario dispuesto por la demandada (art. 14 bis CN).
A fs.33/40 contesta la acción el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires quien niega todos y cada uno de los hechos expuestos en la demanda, reconociendo únicamente que el actor se desempeñó en la Dirección de Deportes del Gobierno de la Ciudad mediante contratos suscriptos bajo el régimen de locación de servicios, cesando su desempeño el 30/6/02 por vencimiento del contrato.
Refiere que el Gobierno de la Ciudad no puede ser alcanzado por la normativa laboral dado que dicha regulación es incompatible con el régimen de derecho público a que se halla sujeto el ente público en cuestión (sólo las normas del derecho administrativo podrían dirimir las cuestiones que entre ellos suscitaren).(Así lo expresó la C.S.J.N. en el Fallo “Leroux de Emede Patricia c/MCBA” el 30/4/91).
Señala que toda vez que la relación entre las partes no encuadra dentro del ámbito de la Ley 20.744, resulta aplicable al caso la doctrina emergente del Fallo Plenario “Golberg Lucio c/ Zafiro Miguel” del 22/10/50.
Impugna la liquidación. Solicita el rechazo de la demanda.
A fs. 169/173, obra la sentencia de primera instancia. En ella la “a quo”, luego de analizar los elementos de juicio obrantes en la causa, decide rechazar totalmente la demanda tanto en lo referente a la reinstalación del trabajador en su puesto – porque considera que ese tema ya fue resuelto a través del amparo interpuesto en sede contencioso administrativa y por ende se está en presencia de un caso de cosa juzgada- como en lo atinente al reclamo subsidiario –reparación económica frente al despido arbitrario- por considerar que la relación laboral del actor era de empleo público y por ende no resultan aplicables las normas de la LCT. (cita la doctrina sentada en el Fallo de la C.S.J.N. “Leroux”).
El recurso a tratar llega interpuesto por la parte actora (fs.176/182), quien apela el fondo de la sentencia; dicha apelación mereció réplica de la demandada (fs. 188/189).
También apela el perito contador (fs.185) quien considera exiguos los honorarios que le fueron regulados.
II- Trataré en primer lugar el recurso interpuesto por la parte actora.
a) El actor se agravia primeramente, por considerar que en la sentencia de grado, la jueza concluyó en definitiva que él era un trabajador, pero que ni tenía los derechos de la Ley 471, ni los de la L.C.T. y ni siquiera los del art. 14 bis de la CN, dándole prioridad al instrumento firmado bajo la apariencia de una locación de servicios que estuvo regida en el marco de los decretos 2355/00 y 2138/01 los cuales son, a su entender, inconstitucionales.
Pues bien, en lo atinente a la cuestión de fondo, esto es, si a la relación habida le corresponde se la encuadre conforme la normativa laboral- o en su caso administrativa- soy de la opinión que la doctrina que emana del fallo dictado por la C.S.J.N en autos “Leroux de Emede Patricia c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires” del 30/04/91 (DT 1991-B pag.1847) no resulta aplicable en las particulares circunstancias del caso.
En ese andarivel, la Procuración del Tesoro ha señalado que “El principio aplicable a la relación que media entre el personal de la Administración Pública y el Estado, es la misma que está regida por las normas del derecho público- constitucionales y administrativas- y no por las de derecho privado- laboral o no laboral- Dictamen Nº 25/92 enero de 1992, expediente 77205/90 del Ministerio de Justicia (Dictámenes 200:63).
Sin embargo, esa situación no excluye que puedan excepcionalmente encontrarse casos de personas que trabajan para la Administración Pública no en relación exclusivamente de derecho público sino también, en alguna medida de derecho privado.
Como bien señala Gordillo, todos lo que se desempeñan dentro de la Administración Pública lo hacen en virtud de una relación contractual, ya se los ubique dentro del régimen del derecho administrativo o por los motivos expuestos, en el ámbito de la L.C.T. (Gordillo A. Tratado de Derecho Administrativo, Tº I, 5ta. Ed. Fundación de Derecho Administrativo; XIII- 7).
No obstante, se suele hacer referencia al “personal contratado” de la administración pública en referencia a los agentes que trabajan en cargos o funciones no permanentes, sino a través de convenios de plazo limitado, que según consenso general, no los incorpora a la carrera administrativa ni les otorga estabilidad en sus empleos (en igual sentido esta Sala en autos “Zunni, Carlos Alberto c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires Secretaría de Medio Ambiente y Planeamiento Urbano s/ Despido” S.D. 39.587; “Suarez,María Lorena c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ despido” S.D. 40.662).
En ese sentido- como lo he expresado en anteriores oportunidades- la doctrina de la Procuración del Tesoro de la Nación entendió que “Un personal contratado puede encontrarse en dos status diferentes. En un caso, revisten como verdaderas condiciones de funcionarios o empleados públicos y, en el otro caso, aunque llamados a colaborar en la prestación de un servicio público mediante el contrato, no se les atribuye aquélla condición… se hallan equiparados al resto del personal administrativo” (Dictámenes T. 58 pág. 305, T.76 pág. 202, T. 83 pág.226). Trazar la línea divisoria entre los contratados, nunca es fácil en los casos concretos sino que, a veces, ha significado privar a quien trabaja, de las garantías de estabilidad del empleo público y por otro lado y a la vez de la protección contra el despido arbitrario. Así, no queda aprehendido ni por un régimen, ni por otro y queda sumido en el desamparo.
Podrá debatirse, entre quienes consideran que existe aún la locación de servicios y en cada caso si se está en presencia de un contrato dentro del régimen jurídico básico de la función pública o si se está frente, como se ha sostenido, a un contratado que no está sometido a ningún régimen determinado que no sea el propio contrato. En tal caso habría que preguntarse en qué ámbito legislativo se encuadra, a su vez, este último contrato que aparece huérfano de ubicación en el estamento normativo del mundo jurídico.
En este caso particular, no es necesario develar en profundidad este último supuesto y ello habida cuenta de que el actor prestó servicios a las órdenes de la demandada, recibía órdenes de sus superiores, tenía un régimen horario y que todo ello lo realizaba a cambio de una suma de dinero. Estas aseveraciones pueden ser corroboradas a través de la lectura de las declaraciones de los testigos CASTRO MOSQUEDA fs. 83 y MAZZOCCO fs. 98, las cuales no han merecido impugnación alguna y de las cuales se desprende lo siguiente:
El testigo CASTRO MOSQUEDA expresó que: “… que el actor trabajaba en la calle Piedras al 1200 en los años 2000 y hasta principios de 2002, que en ese lugar funciona la parte de deportes de la Municipalidad… que siempre veía al actor en un escritorio tapado de expedientes y en una oportunidad, una persona le llamaba la atención porque había llegado tarde… que no recuerda el nombre de la persona que le daba ordenes al actor pero recuerda que era esa mujer a la que vio llamándole la atención… que desconoce cuál era el sueldo del actor…”
El testigo MAZZOCCO señaló que: “… que el actor en los años 2000 a 2002 trabajó en la Secretaría o Área de Deportes y todos sabían que trbajaba en la Municipalidad… que por su escritorio y los papeles que vio, sabe que el actor cumplía tareas administrativas y estaba en el escritorio con papeles, teléfonos; que trabajaba en el horario de empelado de 10 a 18 horas, que el actor hacía tareas netamente administrativas…”
Por lo tanto arribo a la conclusión de que la relación habida ente las partes no era otra que una relación de trabajo, a la que no se adjudicó un régimen jurídico en su momento, por lo que corresponde encuadrarlo según lo establecido en el principio de primacía de la realidad.
En este caso en especial, se debe ser sumamente cuidadoso.
Observo, con atención, como la Ciudad de Buenos Aires ha dictado su ley de la Relación de Empleo Público y también descuento que cuando en su artículo se enumera las fuentes de las relaciones, lo hace de manera meramente enunciativa, habida cuenta que más allá de su letra, no puede encontrarse excluída la Constitución Nacional, ni el Bloque Federal Constitucional “in totum”, con la totalidad de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y los principios de la lógica formal, los principios generales del derecho, etc. De manera tal que no puede obviarse, jamás, la vigencia del artículo 14 bis de la C.N..
Merced a él, “el trabajo goza de la protección de las leyes” y no deja lugar a dudas, la lectura de estas actuaciones, de que el actor trabajó para la Ciudad de Buenos Aires.
Si bien la accionada invoca, para con ella, un contrato que, según su propio reconocimiento, tiene por objeto una prestación laboral, se escuda en la forma de locación de servicios (ver fs. 34) y pretende encuadrarlo en el derecho administrativo, por ser empleador un ente público.
La accionada pretende ubicar su pretensión de rechazo en la ley que invoca de Empleo Público, no obstante lo cual, no cree que el actor tenga derechos emergentes de su condición de “empleado público”.
A esta altura, uno debe preguntarse ¿dónde está ubicado el actor jurídicamente, desde el punto de vista de la demandada?
Si es empleado público, fuera como fuere, y con las variantes que se le quieran ver, debe gozar de los beneficios constitucionales del empleo público y si no lo es, debe estar amparado por el régimen del empleo privado.
Lo expuesto es consecuencia de que el art. 14 bis de la CN, no permite el desamparo de quien trabaja, sea cual fuere el régimen que le corresponde.
Obviamente, no pongo reparo en este caso, al contenido de la Ley local Nº 471, porque está claro que ella no descarta la aplicación de la Ley Suprema.
Ante la ausencia de la verdadera existencia de la protección que por empleo público le daría “Madorrián M.C. c/Administración Nacional de Aduanas s/ reincorporación” y con sentencia de la Dra. López Vergara mediante ( por ante quien sólo se reclamó la reinstalación del trabajador en su puesto de trabajo), sólo cabe aplicar la analogía a los efectos de cumplimentar algún tipo de protección que no puede faltar y cumplir también, por lo menos, con la protección contra el despido arbitrario, de rango constitucional.
Ahora bien, son necesarios tres requisitos para la procedencia de la analogía, ya que el tema de la sucesión de contratos en la administración pública, no está contemplado legalmente, en segundo lugar existe una “ratio decidenci” o igualdad jurídica en el caso y en el contrato de trabajo no existe una prohibición legal expresa de aplicación analógica. Así entonces, privado el agente de la estabilidad que le consagra el art. 14 bis de la Constitución Nacional, me parece justo y equitativo, en las particulares circunstancias del caso, aplicar analógicamente las normas que reglamentan la garantía menos intensa de protección contra el despido arbitrario y, por lo tanto, reconocerle una indemnización idéntica a la que un trabajador privado, en sus mismas condiciones, hubiera obtenido al extinguirse la relación de trabajo sin su culpa (en sentido similar esta Sala en autos “Marquines c/ Facultad de Arquitectura y Urbanismo”, S.D. Nº 34.825 del 5/04/01).
b) También agravia al actor la sentencia de grado en cuanto ésta determinó “cosa juzgada” su pretensión de ser reinstalado en su puesto de trabajo, al haber sido denegada dicha pretensión por vía del amparo interpuesto en sede contencioso administrativa.
Respecto de este tema, y atento la forma en que dejo resuelto el primer agravio de autos -ver item a)- y, toda vez que le han sido otorgadas al trabajador las indemnizaciones previstas por la L.C.T. para el caso del despido arbitrario, considero que deviene abstracto el tratamiento de este segundo cuestionamiento relativo a la reinserción del trabajador en su puesto.
III.- Por tanto y dada la pretensión planteada en subsidio por el accionante, fundada en la Ley de Contrato de Trabajo, propicio revocar el fallo apelado y hacer lugar a las indemnizaciones por el despido incausado, con fundamento analógico.
Para determinar la cuantía de los montos reclamados, he de tomar como válida la remuneración de $900 que es la denunciada en la demanda y la que estimo equitativa, y la fecha de ingreso indicada en el escrito de inicio,01/10/2000 (art. 55 y 56 de la LCT).
IV.- a) Respecto de la indemnización contemplada en el art. 16 de la Ley 25.561, considero que corresponde hacerle lugar, ya que el despido del actor se efectivizó dentro del plazo de protección previsto por la Ley 25.561 y sus decretos de prórroga. En virtud de ello la indemnización procederá por los siguientes rubros y montos - Conf. liquidación de demanda (ver fs.17). Así lo digo, porque además, estas multas también conforman lo que hubiera percibido un trabajador privado al que analógicamente me refiero (art. 16 CC).
b) En relación a la multa del art. 2 de la Ley 25.323, corresponde que la misma tenga favorable acogida ya que se aprecian cumplidas las exigencias previstas en la norma citada:
En primer lugar la demandada fue oportunamente intimada a abonar las sumas correspondientes a la indemnización propia del distracto ( ver telegrama obrante en sobre de fs.2).
En segundo lugar, el trabajador se vio obligado a litigar judicialmente para perseguir el cobro de las indemnizaciones referidas debido a la conducta de reticencia a abonar dichos conceptos asumida por la accionada.
c) En relación al rubro estipulado en el art. 1º de la Ley 25.323, procederá, ya que, según lo establecido “… serán incrementadas al doble cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no esté registrada o lo esté de modo deficiente…”
Todos estos rubros también se acogen analógicamente (art. 16 CC).
En virtud de lo expuesto precedentemente, la liquidación a la que será acreedor el actor queda conformada de la siguiente manera:
a) Indemnización art. 245 LCT con SAC ----------- $ 1.950
b) Preaviso con SAC------------------------------ $ 975
c) Multa art. 16 Ley 25.561 --------------------- $ 2.925
d) Multa art. 2º Ley 25.323 --------------------- $ 1.462,50
e) Multa art. 1º Ley 25.323 --------------------- $ 1.950
TOTAL ---------------------------------------- $ 9.262,50
La suma indicada llevará intereses desde que cada suma fue debida y hasta su efectivo pago, conforme surge Acta C.N.A.T. Nº2357/02 y Res. C.N.A.T. Nº 8/02.
V.- La solución expuesta impone dejar sin efecto todo lo dispuesto en primera instancia en materia de costas y honorarios y determinarlo en forma originaria (art. 279 C.P.C.C.N.).
En tal tesitura propicio que las costas, en ambas instancias, sean soportadas por la demandada vencida (art. 68 del C.P.C.C.N.) y se reguleb honorarios a los profesionales – por los trabajos realizados en la instancia anterior- en el 17%,14% y 6%, para la representación letrada de la parte actora, de la demandada y del perito contador respectivamente, porcentajes a calcularse sobre el monto definitivo de condena, con inclusión de los intereses.
VI.- De acuerdo a la nueva regulación de honorarios, deviene abstracto el tratamiento del recurso de apelación interpuesto por el perito contador a fs. 185.
VII.- Por los trabajos de alzada, propicio que se regulen honorarios a la representación letrada de la parte actora y de la demandada en el 35% y 25%,respectivamente de los determinados para la primera instancia (art. 14 del arancel de abogados y procuradores).
EL DOCTOR NÉSTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO DIJO:
Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede.
EL DOCTOR JUAN CARLOS EUGENIO MORANDO: No vota (art. 125 de la Ley 18.345 –modificada por ley 24.635-).
Por lo que resulta del acuerdo que precede, el Tribunal RESUELVE:
1) Revocar el fallo apelado y condenar a la demandada Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a pagar, en el término de cinco días de notificada la sentencia, a Norberto Carlos Berner la suma de $ 9.262,50 (PESOS NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y DOS CON CINCUENTA CENTAVOS) más los intereses fijados en el considerando correspondiente del compartido primer voto.
2) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada.
3) Regular los honorarios correspondientes a la primera instancia, para la representación letrada de la parte actora, de la demandada y del perito contador en el 17%,14% y 6%, respectivamente del nuevo monto total de condena.
4) Regular los honorarios de alzada para la representación letrada de la parte actora y de la demandada en el 35% y el 25%, respectivamente y para cada una de ellas, de los determinados para la instancia anterior.
5) Se hace saber al obligado al pago del honorario de abogados y procuradores que, en caso de corresponder, deberá adicionar al monto de la regulación el de la contribución prevista en el inc. 2° del art. 62 de la ley 1.181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se hace saber también que el obligado a afrontar las costas del juicio deberá adicionar en ocasión de abonar la tasa de justicia, la contribución prevista en el inciso 3 del citado artículo 62, todo bajo apercibimiento de comunicar la situación a CASSABA (artículo 80 ley 1.181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto II Acordada C.S.J.N. No. 6/05).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 40999
CAUSA Nº: 15.166/04 – SALA VII - JUZGADO Nº: 14
En la ciudad de Buenos Aires, a los 24 días del mes de junio de 2.008, para dictar sentencia en los autos: “ BERNER NORBERTO CARLOS C/ GOBIERNO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES S/ DESPIDO”; se procede a votar en el siguiente orden:
LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:
I.- A fs.4/23 se presenta el Sr. Norberto Carlos Berner e inicia demanda contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con el fin de solicitar la reincorporación a su lugar de trabajo o el pago de las indemnizaciones correspondientes al despido arbitrario.
Manifiesta que ingresó a trabajar para la demandada el 1º de octubre de 2000 desempeñando tareas administrativas comunes en el área legal de la Dirección General de Deportes del Gobierno de la Ciudad, realizando funciones correspondientes al personal de planta permanente.
Refiere que cumplía un horario de 10 a 18 horas de lunes a viernes y percibía a cambio una remuneración mensual que, al inicio de la relación fue de $500 y en enero de 2001 aumentó a $900.
Sostiene que recibía órdenes de trabajo directas del Director General de Deportes Sr. Osvaldo Ariel Cantor y de su asesor principal (actualmente director general adjunto) Sr. Jorge Rapaport.
Señala que la relación entre las partes se inició bajo la modalidad de “contratos de locación de servicios”, los cuales se iban prorrogando periódicamente, en virtud de lo dispuesto en los decretos 2355/00 y 2138/01 (estos decretos facultaban a funcionarios del G.C.A.B.A. para la contratación de personal bajo el régimen de locación de servicios o de obra), cuya inconstitucionalidad se pide.
Afirma que el 30 de junio de 2002 fue informado a las 17:50 horas por el Asesor de esa Dirección General Profesor Adrián Casas, que su “contrato” terminaba y que por razones de reducción de presupuesto no le sería renovado.
Ante esta situación intimó por CD 4537714680 AR del 12/7/02 a su empleadora a fin de que regularizara su situación, sin que conste que la misma fuera recepcionada; razón por la cual el 17/7/02 inicia una acción de amparo ante la Justicia Contencioso Administrativa y Tributaria (Juzgado Nº 6 Secretaría Nº 11, a cargo de la Dra. Patricia G. López Vergara). Dicha acción fue rechazada; en virtud de lo cual inicia la presente acción ante la Justicia del Trabajo.
Plantea la inconstitucionalidad de los decretos 2355/00 y 2138/01 sobre los que la demandada pretendía basar la irregular contratación, por cuanto alteran y contradicen una norma de rango superior (la ley 471 C.A.B.A).
Peticiona en primer lugar el reconocimiento de la estabilidad en su puesto de trabajo y el pago del daño ocasionado por la cesantía dispuesta y, subsidiariamente solicita se establezca una reparación frente al despido arbitrario dispuesto por la demandada (art. 14 bis CN).
A fs.33/40 contesta la acción el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires quien niega todos y cada uno de los hechos expuestos en la demanda, reconociendo únicamente que el actor se desempeñó en la Dirección de Deportes del Gobierno de la Ciudad mediante contratos suscriptos bajo el régimen de locación de servicios, cesando su desempeño el 30/6/02 por vencimiento del contrato.
Refiere que el Gobierno de la Ciudad no puede ser alcanzado por la normativa laboral dado que dicha regulación es incompatible con el régimen de derecho público a que se halla sujeto el ente público en cuestión (sólo las normas del derecho administrativo podrían dirimir las cuestiones que entre ellos suscitaren).(Así lo expresó la C.S.J.N. en el Fallo “Leroux de Emede Patricia c/MCBA” el 30/4/91).
Señala que toda vez que la relación entre las partes no encuadra dentro del ámbito de la Ley 20.744, resulta aplicable al caso la doctrina emergente del Fallo Plenario “Golberg Lucio c/ Zafiro Miguel” del 22/10/50.
Impugna la liquidación. Solicita el rechazo de la demanda.
A fs. 169/173, obra la sentencia de primera instancia. En ella la “a quo”, luego de analizar los elementos de juicio obrantes en la causa, decide rechazar totalmente la demanda tanto en lo referente a la reinstalación del trabajador en su puesto – porque considera que ese tema ya fue resuelto a través del amparo interpuesto en sede contencioso administrativa y por ende se está en presencia de un caso de cosa juzgada- como en lo atinente al reclamo subsidiario –reparación económica frente al despido arbitrario- por considerar que la relación laboral del actor era de empleo público y por ende no resultan aplicables las normas de la LCT. (cita la doctrina sentada en el Fallo de la C.S.J.N. “Leroux”).
El recurso a tratar llega interpuesto por la parte actora (fs.176/182), quien apela el fondo de la sentencia; dicha apelación mereció réplica de la demandada (fs. 188/189).
También apela el perito contador (fs.185) quien considera exiguos los honorarios que le fueron regulados.
II- Trataré en primer lugar el recurso interpuesto por la parte actora.
a) El actor se agravia primeramente, por considerar que en la sentencia de grado, la jueza concluyó en definitiva que él era un trabajador, pero que ni tenía los derechos de la Ley 471, ni los de la L.C.T. y ni siquiera los del art. 14 bis de la CN, dándole prioridad al instrumento firmado bajo la apariencia de una locación de servicios que estuvo regida en el marco de los decretos 2355/00 y 2138/01 los cuales son, a su entender, inconstitucionales.
Pues bien, en lo atinente a la cuestión de fondo, esto es, si a la relación habida le corresponde se la encuadre conforme la normativa laboral- o en su caso administrativa- soy de la opinión que la doctrina que emana del fallo dictado por la C.S.J.N en autos “Leroux de Emede Patricia c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires” del 30/04/91 (DT 1991-B pag.1847) no resulta aplicable en las particulares circunstancias del caso.
En ese andarivel, la Procuración del Tesoro ha señalado que “El principio aplicable a la relación que media entre el personal de la Administración Pública y el Estado, es la misma que está regida por las normas del derecho público- constitucionales y administrativas- y no por las de derecho privado- laboral o no laboral- Dictamen Nº 25/92 enero de 1992, expediente 77205/90 del Ministerio de Justicia (Dictámenes 200:63).
Sin embargo, esa situación no excluye que puedan excepcionalmente encontrarse casos de personas que trabajan para la Administración Pública no en relación exclusivamente de derecho público sino también, en alguna medida de derecho privado.
Como bien señala Gordillo, todos lo que se desempeñan dentro de la Administración Pública lo hacen en virtud de una relación contractual, ya se los ubique dentro del régimen del derecho administrativo o por los motivos expuestos, en el ámbito de la L.C.T. (Gordillo A. Tratado de Derecho Administrativo, Tº I, 5ta. Ed. Fundación de Derecho Administrativo; XIII- 7).
No obstante, se suele hacer referencia al “personal contratado” de la administración pública en referencia a los agentes que trabajan en cargos o funciones no permanentes, sino a través de convenios de plazo limitado, que según consenso general, no los incorpora a la carrera administrativa ni les otorga estabilidad en sus empleos (en igual sentido esta Sala en autos “Zunni, Carlos Alberto c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires Secretaría de Medio Ambiente y Planeamiento Urbano s/ Despido” S.D. 39.587; “Suarez,María Lorena c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ despido” S.D. 40.662).
En ese sentido- como lo he expresado en anteriores oportunidades- la doctrina de la Procuración del Tesoro de la Nación entendió que “Un personal contratado puede encontrarse en dos status diferentes. En un caso, revisten como verdaderas condiciones de funcionarios o empleados públicos y, en el otro caso, aunque llamados a colaborar en la prestación de un servicio público mediante el contrato, no se les atribuye aquélla condición… se hallan equiparados al resto del personal administrativo” (Dictámenes T. 58 pág. 305, T.76 pág. 202, T. 83 pág.226). Trazar la línea divisoria entre los contratados, nunca es fácil en los casos concretos sino que, a veces, ha significado privar a quien trabaja, de las garantías de estabilidad del empleo público y por otro lado y a la vez de la protección contra el despido arbitrario. Así, no queda aprehendido ni por un régimen, ni por otro y queda sumido en el desamparo.
Podrá debatirse, entre quienes consideran que existe aún la locación de servicios y en cada caso si se está en presencia de un contrato dentro del régimen jurídico básico de la función pública o si se está frente, como se ha sostenido, a un contratado que no está sometido a ningún régimen determinado que no sea el propio contrato. En tal caso habría que preguntarse en qué ámbito legislativo se encuadra, a su vez, este último contrato que aparece huérfano de ubicación en el estamento normativo del mundo jurídico.
En este caso particular, no es necesario develar en profundidad este último supuesto y ello habida cuenta de que el actor prestó servicios a las órdenes de la demandada, recibía órdenes de sus superiores, tenía un régimen horario y que todo ello lo realizaba a cambio de una suma de dinero. Estas aseveraciones pueden ser corroboradas a través de la lectura de las declaraciones de los testigos CASTRO MOSQUEDA fs. 83 y MAZZOCCO fs. 98, las cuales no han merecido impugnación alguna y de las cuales se desprende lo siguiente:
El testigo CASTRO MOSQUEDA expresó que: “… que el actor trabajaba en la calle Piedras al 1200 en los años 2000 y hasta principios de 2002, que en ese lugar funciona la parte de deportes de la Municipalidad… que siempre veía al actor en un escritorio tapado de expedientes y en una oportunidad, una persona le llamaba la atención porque había llegado tarde… que no recuerda el nombre de la persona que le daba ordenes al actor pero recuerda que era esa mujer a la que vio llamándole la atención… que desconoce cuál era el sueldo del actor…”
El testigo MAZZOCCO señaló que: “… que el actor en los años 2000 a 2002 trabajó en la Secretaría o Área de Deportes y todos sabían que trbajaba en la Municipalidad… que por su escritorio y los papeles que vio, sabe que el actor cumplía tareas administrativas y estaba en el escritorio con papeles, teléfonos; que trabajaba en el horario de empelado de 10 a 18 horas, que el actor hacía tareas netamente administrativas…”
Por lo tanto arribo a la conclusión de que la relación habida ente las partes no era otra que una relación de trabajo, a la que no se adjudicó un régimen jurídico en su momento, por lo que corresponde encuadrarlo según lo establecido en el principio de primacía de la realidad.
En este caso en especial, se debe ser sumamente cuidadoso.
Observo, con atención, como la Ciudad de Buenos Aires ha dictado su ley de la Relación de Empleo Público y también descuento que cuando en su artículo se enumera las fuentes de las relaciones, lo hace de manera meramente enunciativa, habida cuenta que más allá de su letra, no puede encontrarse excluída la Constitución Nacional, ni el Bloque Federal Constitucional “in totum”, con la totalidad de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y los principios de la lógica formal, los principios generales del derecho, etc. De manera tal que no puede obviarse, jamás, la vigencia del artículo 14 bis de la C.N..
Merced a él, “el trabajo goza de la protección de las leyes” y no deja lugar a dudas, la lectura de estas actuaciones, de que el actor trabajó para la Ciudad de Buenos Aires.
Si bien la accionada invoca, para con ella, un contrato que, según su propio reconocimiento, tiene por objeto una prestación laboral, se escuda en la forma de locación de servicios (ver fs. 34) y pretende encuadrarlo en el derecho administrativo, por ser empleador un ente público.
La accionada pretende ubicar su pretensión de rechazo en la ley que invoca de Empleo Público, no obstante lo cual, no cree que el actor tenga derechos emergentes de su condición de “empleado público”.
A esta altura, uno debe preguntarse ¿dónde está ubicado el actor jurídicamente, desde el punto de vista de la demandada?
Si es empleado público, fuera como fuere, y con las variantes que se le quieran ver, debe gozar de los beneficios constitucionales del empleo público y si no lo es, debe estar amparado por el régimen del empleo privado.
Lo expuesto es consecuencia de que el art. 14 bis de la CN, no permite el desamparo de quien trabaja, sea cual fuere el régimen que le corresponde.
Obviamente, no pongo reparo en este caso, al contenido de la Ley local Nº 471, porque está claro que ella no descarta la aplicación de la Ley Suprema.
Ante la ausencia de la verdadera existencia de la protección que por empleo público le daría “Madorrián M.C. c/Administración Nacional de Aduanas s/ reincorporación” y con sentencia de la Dra. López Vergara mediante ( por ante quien sólo se reclamó la reinstalación del trabajador en su puesto de trabajo), sólo cabe aplicar la analogía a los efectos de cumplimentar algún tipo de protección que no puede faltar y cumplir también, por lo menos, con la protección contra el despido arbitrario, de rango constitucional.
Ahora bien, son necesarios tres requisitos para la procedencia de la analogía, ya que el tema de la sucesión de contratos en la administración pública, no está contemplado legalmente, en segundo lugar existe una “ratio decidenci” o igualdad jurídica en el caso y en el contrato de trabajo no existe una prohibición legal expresa de aplicación analógica. Así entonces, privado el agente de la estabilidad que le consagra el art. 14 bis de la Constitución Nacional, me parece justo y equitativo, en las particulares circunstancias del caso, aplicar analógicamente las normas que reglamentan la garantía menos intensa de protección contra el despido arbitrario y, por lo tanto, reconocerle una indemnización idéntica a la que un trabajador privado, en sus mismas condiciones, hubiera obtenido al extinguirse la relación de trabajo sin su culpa (en sentido similar esta Sala en autos “Marquines c/ Facultad de Arquitectura y Urbanismo”, S.D. Nº 34.825 del 5/04/01).
b) También agravia al actor la sentencia de grado en cuanto ésta determinó “cosa juzgada” su pretensión de ser reinstalado en su puesto de trabajo, al haber sido denegada dicha pretensión por vía del amparo interpuesto en sede contencioso administrativa.
Respecto de este tema, y atento la forma en que dejo resuelto el primer agravio de autos -ver item a)- y, toda vez que le han sido otorgadas al trabajador las indemnizaciones previstas por la L.C.T. para el caso del despido arbitrario, considero que deviene abstracto el tratamiento de este segundo cuestionamiento relativo a la reinserción del trabajador en su puesto.
III.- Por tanto y dada la pretensión planteada en subsidio por el accionante, fundada en la Ley de Contrato de Trabajo, propicio revocar el fallo apelado y hacer lugar a las indemnizaciones por el despido incausado, con fundamento analógico.
Para determinar la cuantía de los montos reclamados, he de tomar como válida la remuneración de $900 que es la denunciada en la demanda y la que estimo equitativa, y la fecha de ingreso indicada en el escrito de inicio,01/10/2000 (art. 55 y 56 de la LCT).
IV.- a) Respecto de la indemnización contemplada en el art. 16 de la Ley 25.561, considero que corresponde hacerle lugar, ya que el despido del actor se efectivizó dentro del plazo de protección previsto por la Ley 25.561 y sus decretos de prórroga. En virtud de ello la indemnización procederá por los siguientes rubros y montos - Conf. liquidación de demanda (ver fs.17). Así lo digo, porque además, estas multas también conforman lo que hubiera percibido un trabajador privado al que analógicamente me refiero (art. 16 CC).
b) En relación a la multa del art. 2 de la Ley 25.323, corresponde que la misma tenga favorable acogida ya que se aprecian cumplidas las exigencias previstas en la norma citada:
En primer lugar la demandada fue oportunamente intimada a abonar las sumas correspondientes a la indemnización propia del distracto ( ver telegrama obrante en sobre de fs.2).
En segundo lugar, el trabajador se vio obligado a litigar judicialmente para perseguir el cobro de las indemnizaciones referidas debido a la conducta de reticencia a abonar dichos conceptos asumida por la accionada.
c) En relación al rubro estipulado en el art. 1º de la Ley 25.323, procederá, ya que, según lo establecido “… serán incrementadas al doble cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no esté registrada o lo esté de modo deficiente…”
Todos estos rubros también se acogen analógicamente (art. 16 CC).
En virtud de lo expuesto precedentemente, la liquidación a la que será acreedor el actor queda conformada de la siguiente manera:
a) Indemnización art. 245 LCT con SAC ----------- $ 1.950
b) Preaviso con SAC------------------------------ $ 975
c) Multa art. 16 Ley 25.561 --------------------- $ 2.925
d) Multa art. 2º Ley 25.323 --------------------- $ 1.462,50
e) Multa art. 1º Ley 25.323 --------------------- $ 1.950
TOTAL ---------------------------------------- $ 9.262,50
La suma indicada llevará intereses desde que cada suma fue debida y hasta su efectivo pago, conforme surge Acta C.N.A.T. Nº2357/02 y Res. C.N.A.T. Nº 8/02.
V.- La solución expuesta impone dejar sin efecto todo lo dispuesto en primera instancia en materia de costas y honorarios y determinarlo en forma originaria (art. 279 C.P.C.C.N.).
En tal tesitura propicio que las costas, en ambas instancias, sean soportadas por la demandada vencida (art. 68 del C.P.C.C.N.) y se reguleb honorarios a los profesionales – por los trabajos realizados en la instancia anterior- en el 17%,14% y 6%, para la representación letrada de la parte actora, de la demandada y del perito contador respectivamente, porcentajes a calcularse sobre el monto definitivo de condena, con inclusión de los intereses.
VI.- De acuerdo a la nueva regulación de honorarios, deviene abstracto el tratamiento del recurso de apelación interpuesto por el perito contador a fs. 185.
VII.- Por los trabajos de alzada, propicio que se regulen honorarios a la representación letrada de la parte actora y de la demandada en el 35% y 25%,respectivamente de los determinados para la primera instancia (art. 14 del arancel de abogados y procuradores).
EL DOCTOR NÉSTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO DIJO:
Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede.
EL DOCTOR JUAN CARLOS EUGENIO MORANDO: No vota (art. 125 de la Ley 18.345 –modificada por ley 24.635-).
Por lo que resulta del acuerdo que precede, el Tribunal RESUELVE:
1) Revocar el fallo apelado y condenar a la demandada Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a pagar, en el término de cinco días de notificada la sentencia, a Norberto Carlos Berner la suma de $ 9.262,50 (PESOS NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y DOS CON CINCUENTA CENTAVOS) más los intereses fijados en el considerando correspondiente del compartido primer voto.
2) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada.
3) Regular los honorarios correspondientes a la primera instancia, para la representación letrada de la parte actora, de la demandada y del perito contador en el 17%,14% y 6%, respectivamente del nuevo monto total de condena.
4) Regular los honorarios de alzada para la representación letrada de la parte actora y de la demandada en el 35% y el 25%, respectivamente y para cada una de ellas, de los determinados para la instancia anterior.
5) Se hace saber al obligado al pago del honorario de abogados y procuradores que, en caso de corresponder, deberá adicionar al monto de la regulación el de la contribución prevista en el inc. 2° del art. 62 de la ley 1.181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se hace saber también que el obligado a afrontar las costas del juicio deberá adicionar en ocasión de abonar la tasa de justicia, la contribución prevista en el inciso 3 del citado artículo 62, todo bajo apercibimiento de comunicar la situación a CASSABA (artículo 80 ley 1.181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto II Acordada C.S.J.N. No. 6/05).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
jueves, 30 de octubre de 2008
LOS PACTOS NO SE DEBEN ROMPER (EN TANTO HAYAN SIDO DEBIDA Y OPORTUNAMENTE ARTICULADOS).
Publicado por el Dr. Precedo en Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, 2008-12-106, Bs As, Lexis Nexis, 2008
Con fecha 21 de Diciembre de 2007, bajo el número de expediente 3993/06, y correspondiente a la carátula "Medina, Cristian Hugo / Offal Exp. s/ despido", la Sala VIII de la CNAT revisa la sentencia del Juzgado 37, y con el voto del Dr. Morando, la adhesión de la Dra. Gabriela Vázquez, y la abstención (art 125 L.O.) del Dr. Catardo, resuelven confirmarla.
Hay toda una cuestión "de fondo" (vinculada a la legitimidad y procedencia de los distintos rubros reclamados por el accionante, y que en lo principal se confirman como legítimos y procedentes) que no suscita mayor interés analítico, no porque no lo presente, en rigor, sino porque su resolución se verifica dentro de cánones "clásicos", donde la ponderación de las distintas vías acreditatorias, circunstancias presuntivas, cargas de aporte probatorio y demás herramientas procesales de rigor aparece como acertadamente articulada.
Distinto (y de hecho, eso es lo que se destaca en el sumario del fallo) es lo relativo a la "resolución de fojas 260". Allí, el abogado de la parte actora (que habían ganado el pleito, en lo principal, victoria ésta que se ve ratificada en Instancia de Alzada Ordinaria, tal como lo hemos expuesto ut supra) aparecía pretendiendo la homologación de un "pacto de cuota litis" que no se había celebrado (como se celebra ordinariamente) interín la elaboración del escrito de demanda (y normalmente denunciados en esa oportunidad, sin perjuicio de su necesaria ratificación a posteriori). En el caso que nos ocupa, el letrado había denunciado ese extremo (el acuerdo de participación en concepto de honorarios), o por lo menos habría tenido la inquietud de aspirar a su homologación no sólo con la demanda ya iniciada, y con todo el trámite agotado, sino incluso con la Sentencia dictada. Y la desestimación de esa pretensión homologatoria (que le permitiría al colega retirar su porcentaje "por aparte", aún cuando el actor no estuviese de acuerdo, en ese momento) es lo que resulta reprochado, por aquél (aquéllos, en rigor, el actor y su letrado) a quienes se lo denegaron, y esa denegatoria resulta confirmada por la Excma Cámara.
A la hora de concluír que no correspondía hacer lugar a la homologación del pacto en esas condiciones, el Magistrado preopinante (Dr. Morando) hace una breve, pero contundente, exposición de lo que es, en términos de "naturaleza jurídica", un pacto de cuota litis. Y enfatiza, en tal sentido, el carácter "aleatorio" que debe caracterizar a ese tipo de convenciones, para que operen de esa manera. Su Señoría pareciera estar diciendo, aún cuando sin decirlo, que el abogado que suscribe un pacto de cuota litis con un cliente (y en particular si ese cliente es un sujeto protegido especialmente por la ley, tal como lo es el trabajador) de alguna manera se está transformando en socio (en lo que hace al resultado del expediente donde se celebra el pacto, como mínimo) del emprendimiento (jurídico, en este caso). Y el socio es socio, en ganancias y en pérdidas. Por eso si el pleito se pierde, el abogado de la parte actora no cobrará honorarios (a menos que excepcionalmente las costas fueran impuestas a la victoriosa), y obviamente tampoco participará de los ingresos que se hubiera procurado su cliente a través de la controversia judicial, pues no se habría obtenido ninguno. El hecho de pretender validar el pacto a posteriori de obtenido ese resultado le quita ese carácter, y de hecho lo desnaturaliza, tornándolo inaplicable en la especie.
El abogado de la parte actora podría haber optado por otras alternativas, por ejemplo hacerle firmar un reconocimiento de deuda a su cliente, y garantizándoselo de alguna manera, si ello fuera viable. Porque el trabajador no deja de ser una persona hábil y mayor de edad (salvo cuando así no fuese, que no pareciera ser el caso de autos), y si bien tiene una protección especial en lo que recibe patrimonialmente, como consecuencia del contrato de trabajo que hubiera celebrado, no deja de tener libertad para manejar ese patrimonio una vez que ingresa a su esfera personal. Así, el trabajador (incluso "ex post") podría haber hecho una donación, por ejemplo, a favor de su (para entonces ex) letrado. Y así podría verse perfectamente instrumentado (incluso garantizado, repito, si hubiera alguna forma) el reconocimiento material que el ganador del pleito querría hacer en favor de su auxiliar jurídico. Pero no sería un "pacto de cuota", porque un pacto de cuota tiene a la incertidumbre (en términos de resultado) como factor protagónico, que ante la sobreviniencia de una resolución (aún cuando sujeta a revisión por la Alzada) deja de ser tal. Si admitiéramos, linealmente, la posibilidad de concretar un pacto de cuota a posteriori de superada la controversia, estaríamos "bendiciendo" sin más el hecho de que el trabajador pudiese aparecer renunciando a derechos, cuando ello no resulta admitido por la ley (toda vez que la excepción que a ese principio surge del aquí analizado "pacto de cuota litis" tiene fundamento en el carácter "litigioso" de los derechos cuyo resultado se participa, incluso con un máximo establecido por ley).
INCLUSO NO DEBEMOS PERDER DE VISTA QUE EN LA ENORME MAYORÍA DE LAS LEGISLACIONES ARANCELARIAS DONDE LA FIGURA DEL "PACTO DE CUOTA LITIS" APARECE ARTICULADA, SE LA ASOCIA INEVITABLEMENTE CON CIERTA RESPONSABILIDAD EN COSTAS CAUSÍDICAS QUE SERÍA ASUMIDA POR EL PROFESIONAL QUE SUSCRIBE EL PACTO.
En alguna manera pareciera estar diciéndose que si se admite que el abogado sea "socio" de su cliente en un porcentaje de las ganancias, con igual rigor debería estar asumiendo (en la hipótesis de que el pleito se perdiese) alguna responsabilidad. Si el pacto se concreta una vez sobrevenida la Sentencia (aún cuando la misma fuese susceptible de ser revisada, lo que en la especie no es dato menor, aún cuando no conmueve al Magistrado Preopinante a la hora de concluír su voto) su esencia pierde toda razón de ser, en tanto el profesional en derecho estaría percibiendo un beneficio sin haber asumido ningún riesgo (porque hasta ese momento no existe condena en costas susceptible de afrontarse, en tanto la victoria en el litigio ya habría sido reconocida).
Siquiera para refrescar algunos de tales principios (los relativos al instituto aquí analizado, el "pacto de cuota litis") sugiero repasar algunos de esos ejemplos normativos (donde esta situación aparece prevista) que se aplicaron y/o aplican en nuestro país, a saber:
Convenio de honorarios
Dec. Ley Provincial Nº 8.904
1. Los honorarios profesionales de abogados y procuradores devengados en juicios, gestiones administrativas y prestaciones extrajudiciales, deben considerarse como remuneraciones al trabajo personal del profesional y se regirán por las disposiciones de la presente ley.
2. En defecto de contrato escrito, los honorarios que deben percibir los abogados y procuradores por su labor profesional efectuada en juicio o en gestiones administrativas y por prestaciones extrajudiciales, serán fijados en la forma que determina la presente ley.
Será nulo todo pacto o convenio que tienda a reducir las proporciones establecidas en el arancel fijado por esta ley, así como toda renuncia anticipada total o parcial de los honorarios. No obstante, el profesional que hubiere renunciado celebrando el convenio, quedará sujeto a los términos del mismo; en tal caso, el Colegio de abogados o de Procuradores Departamental, tendrá acción para reclamar del deudor del honorario la diferencia que resulte por aplicación de esta ley.
3. Los abogados y procuradores podrán fijar por contrato el monto de sus honorarios sin otra sujeción que a esta ley y al Código Civil, pero el contrato será redactado por escrito bajo pena de nulidad y no admitirá otra prueba de su existencia que la exhibición del documento o la confesión de la parte obligada al pago de honorarios de haber suscripto el mismo.
4. Los abogados y procuradores matriculados podrán celebrar con sus clientes pacto de cuota litis, con sujeción a las siguientes reglas:
a) Se redactarán en doble ejemplar, antes o después de iniciado el juicio;
b) No podrán exceder de la tercera parte del resultado líquido del juicio, cualquiera fuese el número de pactos celebrados;
c) El profesional podrá tomar a su cargo los gastos correspondientes a la defensa del cliente y la obligación de responder por las costas causídicas del adversario, en cuyo caso el pacto podrá extenderse hasta la mitad del resultado líquido del juicio.
d) Los honorarios que se declaren a cargo de la parte contraria corresponderán exclusivamente a los profesionales.
e) El pacto podrá ser presentado por el profesional o por el cliente en el juicio a que el mismo se refiere, en cualquier momento;
f) No podrán ser objeto de pactos de cuotalitis los casos de trámites y procesos previsionales y aquellos que versen sobre derechos de sustancia alimenticia.
5. Será nulo todo contrato sobre honorarios profesionales que no sea celebrado por abogados o procuradores inscriptos en la matrícula respectiva al tiempo de convenirlo.
6. La revocación del poder no anulará el contrato de honorarios, salvo que ella hubiese sido motivada por culpa del abogado o procurador, en cuyo caso éste será reembolsado por regulación judicial, si correspondiere.
7. El profesional que hubiere celebrado contrato de honorarios y comenzado sus gestiones, puede separarse del juicio en cualquier momento. En tal caso quedará sin efecto el contrato y sus honorarios se regularán judicialmente.
8. El abogado o procurador podrá pedir regulación por los trabajos efectuados en cualquier estado del proceso en este caso queda "ipso iure" anulado el contrato o pacto...
Arancel de Honorarios para Abogados
Ley Nº 21.839
...4. Los profesionales podrán pactar con sus clientes que los honorarios por su actividad en uno o más asuntos o procesos, consistirán en participar en el resultado de éstos.
En esos casos, los honorarios del abogado y del procurador en conjunto y por todo concepto, no podrán exceder del cuarenta por ciento del resultado económico obtenido, sin perjuicio del derecho de los profesionales a percibir los honorarios que se declaren a cargo de la parte contraria.
Cuando la participación del profesional en el resultado del pleito, sea superior al veinte por ciento los gastos que correspondieren a la defensa del cliente y la responsabilidad de éste por las costas, estarán a cargo del profesional, excepto convención en contrario.
Los asuntos o procesos previsionales, alimentarios y de familia, no podrán ser objeto de pactos. Tampoco podrán pactarse honorarios exclusivamente con relación a la duración del asunto o proceso....
Arancel de Honorarios para Abogados
Ley Nº 24.432
...13. Los jueces deberán regular honorarios a los profesionales, peritos, síndicos, liquidadores y demás auxiliares de la Justicia, por la labor desarrollada en procesos judiciales o arbitrales, sin atender a los montos o porcentuales mínimos establecidos en los regímenes arancelarios nacionales o locales que rijan su actividad, cuando la naturaleza, alcance tiempo, calidad o resultado de la tarea realizada o el valor de los bienes que se consideren, indicaren razonablemente que la aplicación estricta lisa y llana de esos aranceles ocasionaría una evidente e injustificada desproporción entre la importancia del trabajo efectivamente cumplido y la retribución que en virtud de aquellas normas arancelarias habría de corresponder. En tales casos, la resolución que así lo determine deberá indicar, bajo sanción de nulidad, el fundamento explícito y circunstanciado de las razones que justificaren la decisión.
Déjanse sin efecto todas las normas arancelarias que rijan la actividad de los profesionales o expertos que actuaren como auxiliares de la justicia, por labores desarrolladas en procesos judiciales o arbitrales, en cuanto se opongan a lo dispuesto en el párrafo anterior.
14. Los profesionales o expertos de cualquier actividad podrán pactar con sus clientes la retribución de sus honorarios, sin sujeción a las escalas contenidas en las correspondientes normas arancelarias. En caso de que tales honorarios deban ser abonados por labores desarrolladas en procesos judiciales o arbitrales, quedará a salvo el derecho de los profesionales de percibir honorarios a cargo de otra parte condenada en costas.
15. Lo dispuesto en los artículos 13 y 14 de la presente ley es complementario del Código Civil.
Instancia Obligatoria de Conciliación Laboral
Ley Nº 24635
...17. Las partes deberán ser asistidas por un letrado, o, en su caso de los trabajadores, por la asociación sindical de la actividad con personería gremial, o en el caso de los empleadores, por sus organizaciones representativas.
Los letrados están facultados a celebrar con sus patrocinados un pacto de cuota litis que no exceda del diez por ciento (10%) de la suma conciliada.
Decreto Reglamentario 1169/96
...11. Si hubiera sido celebrado un pacto de cuota litis entre el trabajador reclamante y su letrado patrocinante, deberá ser denunciado en la primera audiencia.
Incluso en un proyecto de reforma a la ley de procedimiento del trabajo de la Provincia de Santiago del Estero (ver www.jussantiago.gov.ar), y en muchos otros antecedentes normativos, se prevé esta cuestión, al disponerse (en su artículo 35) que:
ARTÍCULO 35: PACTO DE CUOTA LITIS. REQUISITOS
Los abogados y procuradores matriculados podrán celebrar con el trabajador, pacto de cuota litis, autorizados por las leyes respectivas, con sujeción a las siguientes reglas:
Se redactarán por escrito y en triple ejemplar, para el actor, el profesional y el expediente.
Deberán ser presentados por el apoderado en su primera presentación, en el mismo proceso a que se refieren y hasta la sentencia definitiva de primera instancia.
Comportan la obligación de los profesionales de adelantar a su cargo los gastos necesarios del juicio y responder directamente, en su caso, por las costas causídicas del adversario
Deberán respetar en lo pertinente lo dispuesto por el art. 277 de la Ley de Contrato de Trabajo. No podrán exceder el porcentaje legal cualquiera fuese el número de pactos celebrados
Previa ratificación personal ante Secretaría, el juzgado resolverá por auto, otorgando o denegando la homologación.
DE LA LECTURA DE ESTOS ANTECEDENTES PODRÁ CONCLUÍRSE QUE LA CELEBRACIÓN Y HOMOLOGACIÓN (EN EL UNIVERSO DEL DERECHO DEL TRABAJO SOBRE TODO, CONSIDERANDO LA HIPOSUFICIENCIA BÁSICA DEL SUJETO PROTEGIDO) DE ESTE TIPO DE CONVENIOS ARANCELARIOS MERECE UNA LECTURA MUY PARTICULAR.
La otorgada por los Jueces, en el caso aquí analizado, tiene sin dudas la cuota de especificidad (más allá de estar de acuerdo o no con algunas de sus conclusiones, por ejemplo quitarle carácter controvertido a un expediente al que le falta la resolución definitiva) que en la especie se requiere. Y nosotros, los abogados, deberemos ser absolutamente meticulosos a la hora de utilizar herramientas tan particulares. Tenerlo presente (nunca mejor dicho) será justicia.
DR. ENRIQUE AGUSTIN PRECEDO.
Con fecha 21 de Diciembre de 2007, bajo el número de expediente 3993/06, y correspondiente a la carátula "Medina, Cristian Hugo / Offal Exp. s/ despido", la Sala VIII de la CNAT revisa la sentencia del Juzgado 37, y con el voto del Dr. Morando, la adhesión de la Dra. Gabriela Vázquez, y la abstención (art 125 L.O.) del Dr. Catardo, resuelven confirmarla.
Hay toda una cuestión "de fondo" (vinculada a la legitimidad y procedencia de los distintos rubros reclamados por el accionante, y que en lo principal se confirman como legítimos y procedentes) que no suscita mayor interés analítico, no porque no lo presente, en rigor, sino porque su resolución se verifica dentro de cánones "clásicos", donde la ponderación de las distintas vías acreditatorias, circunstancias presuntivas, cargas de aporte probatorio y demás herramientas procesales de rigor aparece como acertadamente articulada.
Distinto (y de hecho, eso es lo que se destaca en el sumario del fallo) es lo relativo a la "resolución de fojas 260". Allí, el abogado de la parte actora (que habían ganado el pleito, en lo principal, victoria ésta que se ve ratificada en Instancia de Alzada Ordinaria, tal como lo hemos expuesto ut supra) aparecía pretendiendo la homologación de un "pacto de cuota litis" que no se había celebrado (como se celebra ordinariamente) interín la elaboración del escrito de demanda (y normalmente denunciados en esa oportunidad, sin perjuicio de su necesaria ratificación a posteriori). En el caso que nos ocupa, el letrado había denunciado ese extremo (el acuerdo de participación en concepto de honorarios), o por lo menos habría tenido la inquietud de aspirar a su homologación no sólo con la demanda ya iniciada, y con todo el trámite agotado, sino incluso con la Sentencia dictada. Y la desestimación de esa pretensión homologatoria (que le permitiría al colega retirar su porcentaje "por aparte", aún cuando el actor no estuviese de acuerdo, en ese momento) es lo que resulta reprochado, por aquél (aquéllos, en rigor, el actor y su letrado) a quienes se lo denegaron, y esa denegatoria resulta confirmada por la Excma Cámara.
A la hora de concluír que no correspondía hacer lugar a la homologación del pacto en esas condiciones, el Magistrado preopinante (Dr. Morando) hace una breve, pero contundente, exposición de lo que es, en términos de "naturaleza jurídica", un pacto de cuota litis. Y enfatiza, en tal sentido, el carácter "aleatorio" que debe caracterizar a ese tipo de convenciones, para que operen de esa manera. Su Señoría pareciera estar diciendo, aún cuando sin decirlo, que el abogado que suscribe un pacto de cuota litis con un cliente (y en particular si ese cliente es un sujeto protegido especialmente por la ley, tal como lo es el trabajador) de alguna manera se está transformando en socio (en lo que hace al resultado del expediente donde se celebra el pacto, como mínimo) del emprendimiento (jurídico, en este caso). Y el socio es socio, en ganancias y en pérdidas. Por eso si el pleito se pierde, el abogado de la parte actora no cobrará honorarios (a menos que excepcionalmente las costas fueran impuestas a la victoriosa), y obviamente tampoco participará de los ingresos que se hubiera procurado su cliente a través de la controversia judicial, pues no se habría obtenido ninguno. El hecho de pretender validar el pacto a posteriori de obtenido ese resultado le quita ese carácter, y de hecho lo desnaturaliza, tornándolo inaplicable en la especie.
El abogado de la parte actora podría haber optado por otras alternativas, por ejemplo hacerle firmar un reconocimiento de deuda a su cliente, y garantizándoselo de alguna manera, si ello fuera viable. Porque el trabajador no deja de ser una persona hábil y mayor de edad (salvo cuando así no fuese, que no pareciera ser el caso de autos), y si bien tiene una protección especial en lo que recibe patrimonialmente, como consecuencia del contrato de trabajo que hubiera celebrado, no deja de tener libertad para manejar ese patrimonio una vez que ingresa a su esfera personal. Así, el trabajador (incluso "ex post") podría haber hecho una donación, por ejemplo, a favor de su (para entonces ex) letrado. Y así podría verse perfectamente instrumentado (incluso garantizado, repito, si hubiera alguna forma) el reconocimiento material que el ganador del pleito querría hacer en favor de su auxiliar jurídico. Pero no sería un "pacto de cuota", porque un pacto de cuota tiene a la incertidumbre (en términos de resultado) como factor protagónico, que ante la sobreviniencia de una resolución (aún cuando sujeta a revisión por la Alzada) deja de ser tal. Si admitiéramos, linealmente, la posibilidad de concretar un pacto de cuota a posteriori de superada la controversia, estaríamos "bendiciendo" sin más el hecho de que el trabajador pudiese aparecer renunciando a derechos, cuando ello no resulta admitido por la ley (toda vez que la excepción que a ese principio surge del aquí analizado "pacto de cuota litis" tiene fundamento en el carácter "litigioso" de los derechos cuyo resultado se participa, incluso con un máximo establecido por ley).
INCLUSO NO DEBEMOS PERDER DE VISTA QUE EN LA ENORME MAYORÍA DE LAS LEGISLACIONES ARANCELARIAS DONDE LA FIGURA DEL "PACTO DE CUOTA LITIS" APARECE ARTICULADA, SE LA ASOCIA INEVITABLEMENTE CON CIERTA RESPONSABILIDAD EN COSTAS CAUSÍDICAS QUE SERÍA ASUMIDA POR EL PROFESIONAL QUE SUSCRIBE EL PACTO.
En alguna manera pareciera estar diciéndose que si se admite que el abogado sea "socio" de su cliente en un porcentaje de las ganancias, con igual rigor debería estar asumiendo (en la hipótesis de que el pleito se perdiese) alguna responsabilidad. Si el pacto se concreta una vez sobrevenida la Sentencia (aún cuando la misma fuese susceptible de ser revisada, lo que en la especie no es dato menor, aún cuando no conmueve al Magistrado Preopinante a la hora de concluír su voto) su esencia pierde toda razón de ser, en tanto el profesional en derecho estaría percibiendo un beneficio sin haber asumido ningún riesgo (porque hasta ese momento no existe condena en costas susceptible de afrontarse, en tanto la victoria en el litigio ya habría sido reconocida).
Siquiera para refrescar algunos de tales principios (los relativos al instituto aquí analizado, el "pacto de cuota litis") sugiero repasar algunos de esos ejemplos normativos (donde esta situación aparece prevista) que se aplicaron y/o aplican en nuestro país, a saber:
Convenio de honorarios
Dec. Ley Provincial Nº 8.904
1. Los honorarios profesionales de abogados y procuradores devengados en juicios, gestiones administrativas y prestaciones extrajudiciales, deben considerarse como remuneraciones al trabajo personal del profesional y se regirán por las disposiciones de la presente ley.
2. En defecto de contrato escrito, los honorarios que deben percibir los abogados y procuradores por su labor profesional efectuada en juicio o en gestiones administrativas y por prestaciones extrajudiciales, serán fijados en la forma que determina la presente ley.
Será nulo todo pacto o convenio que tienda a reducir las proporciones establecidas en el arancel fijado por esta ley, así como toda renuncia anticipada total o parcial de los honorarios. No obstante, el profesional que hubiere renunciado celebrando el convenio, quedará sujeto a los términos del mismo; en tal caso, el Colegio de abogados o de Procuradores Departamental, tendrá acción para reclamar del deudor del honorario la diferencia que resulte por aplicación de esta ley.
3. Los abogados y procuradores podrán fijar por contrato el monto de sus honorarios sin otra sujeción que a esta ley y al Código Civil, pero el contrato será redactado por escrito bajo pena de nulidad y no admitirá otra prueba de su existencia que la exhibición del documento o la confesión de la parte obligada al pago de honorarios de haber suscripto el mismo.
4. Los abogados y procuradores matriculados podrán celebrar con sus clientes pacto de cuota litis, con sujeción a las siguientes reglas:
a) Se redactarán en doble ejemplar, antes o después de iniciado el juicio;
b) No podrán exceder de la tercera parte del resultado líquido del juicio, cualquiera fuese el número de pactos celebrados;
c) El profesional podrá tomar a su cargo los gastos correspondientes a la defensa del cliente y la obligación de responder por las costas causídicas del adversario, en cuyo caso el pacto podrá extenderse hasta la mitad del resultado líquido del juicio.
d) Los honorarios que se declaren a cargo de la parte contraria corresponderán exclusivamente a los profesionales.
e) El pacto podrá ser presentado por el profesional o por el cliente en el juicio a que el mismo se refiere, en cualquier momento;
f) No podrán ser objeto de pactos de cuotalitis los casos de trámites y procesos previsionales y aquellos que versen sobre derechos de sustancia alimenticia.
5. Será nulo todo contrato sobre honorarios profesionales que no sea celebrado por abogados o procuradores inscriptos en la matrícula respectiva al tiempo de convenirlo.
6. La revocación del poder no anulará el contrato de honorarios, salvo que ella hubiese sido motivada por culpa del abogado o procurador, en cuyo caso éste será reembolsado por regulación judicial, si correspondiere.
7. El profesional que hubiere celebrado contrato de honorarios y comenzado sus gestiones, puede separarse del juicio en cualquier momento. En tal caso quedará sin efecto el contrato y sus honorarios se regularán judicialmente.
8. El abogado o procurador podrá pedir regulación por los trabajos efectuados en cualquier estado del proceso en este caso queda "ipso iure" anulado el contrato o pacto...
Arancel de Honorarios para Abogados
Ley Nº 21.839
...4. Los profesionales podrán pactar con sus clientes que los honorarios por su actividad en uno o más asuntos o procesos, consistirán en participar en el resultado de éstos.
En esos casos, los honorarios del abogado y del procurador en conjunto y por todo concepto, no podrán exceder del cuarenta por ciento del resultado económico obtenido, sin perjuicio del derecho de los profesionales a percibir los honorarios que se declaren a cargo de la parte contraria.
Cuando la participación del profesional en el resultado del pleito, sea superior al veinte por ciento los gastos que correspondieren a la defensa del cliente y la responsabilidad de éste por las costas, estarán a cargo del profesional, excepto convención en contrario.
Los asuntos o procesos previsionales, alimentarios y de familia, no podrán ser objeto de pactos. Tampoco podrán pactarse honorarios exclusivamente con relación a la duración del asunto o proceso....
Arancel de Honorarios para Abogados
Ley Nº 24.432
...13. Los jueces deberán regular honorarios a los profesionales, peritos, síndicos, liquidadores y demás auxiliares de la Justicia, por la labor desarrollada en procesos judiciales o arbitrales, sin atender a los montos o porcentuales mínimos establecidos en los regímenes arancelarios nacionales o locales que rijan su actividad, cuando la naturaleza, alcance tiempo, calidad o resultado de la tarea realizada o el valor de los bienes que se consideren, indicaren razonablemente que la aplicación estricta lisa y llana de esos aranceles ocasionaría una evidente e injustificada desproporción entre la importancia del trabajo efectivamente cumplido y la retribución que en virtud de aquellas normas arancelarias habría de corresponder. En tales casos, la resolución que así lo determine deberá indicar, bajo sanción de nulidad, el fundamento explícito y circunstanciado de las razones que justificaren la decisión.
Déjanse sin efecto todas las normas arancelarias que rijan la actividad de los profesionales o expertos que actuaren como auxiliares de la justicia, por labores desarrolladas en procesos judiciales o arbitrales, en cuanto se opongan a lo dispuesto en el párrafo anterior.
14. Los profesionales o expertos de cualquier actividad podrán pactar con sus clientes la retribución de sus honorarios, sin sujeción a las escalas contenidas en las correspondientes normas arancelarias. En caso de que tales honorarios deban ser abonados por labores desarrolladas en procesos judiciales o arbitrales, quedará a salvo el derecho de los profesionales de percibir honorarios a cargo de otra parte condenada en costas.
15. Lo dispuesto en los artículos 13 y 14 de la presente ley es complementario del Código Civil.
Instancia Obligatoria de Conciliación Laboral
Ley Nº 24635
...17. Las partes deberán ser asistidas por un letrado, o, en su caso de los trabajadores, por la asociación sindical de la actividad con personería gremial, o en el caso de los empleadores, por sus organizaciones representativas.
Los letrados están facultados a celebrar con sus patrocinados un pacto de cuota litis que no exceda del diez por ciento (10%) de la suma conciliada.
Decreto Reglamentario 1169/96
...11. Si hubiera sido celebrado un pacto de cuota litis entre el trabajador reclamante y su letrado patrocinante, deberá ser denunciado en la primera audiencia.
Incluso en un proyecto de reforma a la ley de procedimiento del trabajo de la Provincia de Santiago del Estero (ver www.jussantiago.gov.ar), y en muchos otros antecedentes normativos, se prevé esta cuestión, al disponerse (en su artículo 35) que:
ARTÍCULO 35: PACTO DE CUOTA LITIS. REQUISITOS
Los abogados y procuradores matriculados podrán celebrar con el trabajador, pacto de cuota litis, autorizados por las leyes respectivas, con sujeción a las siguientes reglas:
Se redactarán por escrito y en triple ejemplar, para el actor, el profesional y el expediente.
Deberán ser presentados por el apoderado en su primera presentación, en el mismo proceso a que se refieren y hasta la sentencia definitiva de primera instancia.
Comportan la obligación de los profesionales de adelantar a su cargo los gastos necesarios del juicio y responder directamente, en su caso, por las costas causídicas del adversario
Deberán respetar en lo pertinente lo dispuesto por el art. 277 de la Ley de Contrato de Trabajo. No podrán exceder el porcentaje legal cualquiera fuese el número de pactos celebrados
Previa ratificación personal ante Secretaría, el juzgado resolverá por auto, otorgando o denegando la homologación.
DE LA LECTURA DE ESTOS ANTECEDENTES PODRÁ CONCLUÍRSE QUE LA CELEBRACIÓN Y HOMOLOGACIÓN (EN EL UNIVERSO DEL DERECHO DEL TRABAJO SOBRE TODO, CONSIDERANDO LA HIPOSUFICIENCIA BÁSICA DEL SUJETO PROTEGIDO) DE ESTE TIPO DE CONVENIOS ARANCELARIOS MERECE UNA LECTURA MUY PARTICULAR.
La otorgada por los Jueces, en el caso aquí analizado, tiene sin dudas la cuota de especificidad (más allá de estar de acuerdo o no con algunas de sus conclusiones, por ejemplo quitarle carácter controvertido a un expediente al que le falta la resolución definitiva) que en la especie se requiere. Y nosotros, los abogados, deberemos ser absolutamente meticulosos a la hora de utilizar herramientas tan particulares. Tenerlo presente (nunca mejor dicho) será justicia.
DR. ENRIQUE AGUSTIN PRECEDO.
"CASTELLANO MARCELO DARIO C/ SCRIBANO JOSE LUIS Y OTRO – ORDINARIO DESPIDO” EXPTE. 50792/37
CAMARA DEL TRABAJO-SALA 10° CORDOBA
PROTOCOLO DE SENTENCIAS - STELLA MARIS LOBO - SEC.LET.CAM.
SENTENCIA NUMERO:
En la ciudad de Córdoba, a los catorce días del mes de octubre del año dos mil ocho, siendo día y hora designado a los fines de la lectura de la sentencia, en estos autos caratulados "CASTELLANO MARCELO DARIO C/ SCRIBANO JOSE LUIS Y OTRO – ORDINARIO DESPIDO” EXPTE. 50792/37, se constituye en audiencia oral y pública el Tribunal Unipersonal de la Sala Décima del Trabajo integrado por el Dr. Carlos A. Toselli procediéndose a dictar la misma, de lo que resulta que a fs. 2/5 comparece el Sr. Marcelo Darío Castellano, DNI 23.534.599, manifestando que viene a entablar formal demanda laboral en contra del Sr. José Luis Scribano, quien resulta titular del Bar denominado “Casino Río Ceballos” con domicilio en calle San Martín nº 4980 de la ciudad de Río Ceballos, y en forma solidaria en contra de la Lotería de Córdoba Sociedad del Estado, reclamando el pago de los rubros y montos que menciona en la planilla de fs. 1, o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse en la causa, con más intereses y costas. Dice que ingresó a trabajar en relación de dependencia jurídico laboral como mozo de bar del salón de Juegos correspondiente al Casino de Río Ceballos (lotería de Córdoba) en el mes de junio de 2002 en el horario de lunes a domingo de 21,30 a 03,30 horas y hasta las 04,30 horas los viernes y sábados, o de 23,00 a 07,00 horas de la mañana con franco y día de descanso los días martes. Sostiene que su remuneración estaba compuesta mayoritariamente por propinas de los clientes, por lo que Scribano tenía por costumbre abonarles únicamente la suma de $ 20,00 en forma diaria y el demandante suscribía por ello un recibo común de los que se compran en librerías y en cuyo texto no se especificaba ningún descuento ni discriminación de rubro y nunca tuvo doble ejemplar de los mismos. Dice que trabajó en forma continua, ininterrumpida y clandestina. Inicialmente sostiene que se lo contrató para atender como mozo, exclusivamente a los jugadores y clientes que concurrían a las Salas de Juego del Casino y también servía a los empleados del casino. Manifiesta que solicitó en reiteradas oportunidades que se lo inscriba para poder contar con Aseguradora, ya que su horario de retorno a su domicilio siempre era en horas de la madrugada. Dice que en mayo de 2006 con motivo de un problema que Scribano mantuvo con un compañero de trabajo del demandante, le dijo que su situación en el Casino era insostenible y que vaya pensando que a partir del mes de julio casi con seguridad que no tendría más trabajo. Que en protección y resguardo de sus derechos el dicente remitió una comunicación epistolar solicitando la registración laboral, mediante telegrama que transcribe y a cuyo texto me remito. En el mismo acto, dice que despachó comunicación a la Lotería de Córdoba comunicando que había solicitado su registración al titular del servicio tercerizado del bar. Manifiesta que continuó trabajando luego de la intimación, pero en la primer jornada el Gerente del Casino comenzó con hostigamientos y malos tratos hacia el deponente y le ordenó a Scribano que el ingreso del dicente a los lugares restringidos al público cesaran. Que a partir de ese momento el Gerente no le recibía los vales de consumición. Que por tal situación procedió a cursar una nueva comunicación a Scribano manifestándole que no había tenido contestación de su anterior telegrama y que luego del mismo era hostigado con malos tratos por parte del personal jerárquico del Casino de Río Ceballos, intimando a que en el término de dos días hábiles le hagan saber fehacientemente si procederían a efectuar la registración solicitada, bajo apercibimiento de retener tareas en caso de falta de contestación o desconocimiento de los extremos que conformaban su contrato de trabajo. En la misma oportunidad reclamó para que le hagan efectivas las diferencias salariales, ya que solamente le abonaban $ 20,00 por día, a que le abonen los SAC por el período de prescripción, y a que le aclaren su situación laboral, aceptando su fecha de ingreso real, jornada y categoría profesional, todo bajo apercibimiento de considerarse en situación de despido indirecto. Dice que recién allí obtuvo contestación de Scribano, donde el mismo acepta su fecha de ingreso y niega sus tareas y jornada de trabajo, aduciendo que se encuentra registrado para tareas extraordinarias cuando el servicio de bar lo impone y asegurando que nunca cumplió más de 22 horas semanales. Atento a ello el demandante procedió a remitir un nuevo telegrama a Scribano y al Casino de Río Ceballos y Lotería de Córdoba, cuyos textos transcribe en la demanda y a lo cual me remito. Manifiesta que el día 08 de julio de 2006 Scribano le comunicó que quedaba despedido por la causal de abandono de trabajo. Seguidamente expone los fundamentos por los cuales demanda solidariamente a la Lotería de Córdoba Sociedad del Estado y por último funda su derecho en las leyes 20.744, 7987, 17.250, 25.323, 25.972 y CCT que rige la actividad.- A fs. 24 obra el acta de la audiencia de conciliación donde las partes no se avienen. La actora se ratificó de la demanda en todos sus términos solicitando se haga lugar a la misma con intereses y costas. El demandado José Luis Scribano dijo que por las razones de hecho y de derecho que menciona en su memorial de contestación de demanda solicita el rechazo de la demanda con costas, y la demandada Lotería de la Provincia de Córdoba Sociedad del Estado también manifestó que por las razones de hecho y de derecho que menciona en su memorial de contestación de demanda solicita el rechazo de la demanda con costas. Ambas demandadas hicieron reserva del Caso Federal.- En el memorial de José Luis Scribano obrante a fs. 13/16 el mismo realizó una negativa general y luego negó específicamente todos los términos vertidos por el actor en su demanda, con excepción de que reconoce el intercambio epistolar realizado entre ambas partes, transcribiendo los términos de tales comunicaciones, a lo que me remito brevitatis causae. Seguidamente manifiesta que los rubros e importes reclamados en la demanda y planilla son improcedentes y expone los argumentos que hacen a su postura, y como se dijera anteriormente, subsidiariamente deja planteado el Caso Federal.- En memorial de contestación presentado por la Lotería de la Provincia de Córdoba Sociedad del Estado a fs. 21/23, la misma plantea la defensa de Falta de Acción brindando sus fundamentos a los que remito en honor a la brevedad. Niega específicamente cada uno de los dichos vertidos por el actor en su demanda. Plantea la excepción de incompetencia del tribunal y formula la reserva del Caso Federal.- Abierta a prueba la causa, la actora la ofrece a fs. 53/54 y las demandadas lo hacen a fs. 48 y 49, y diligenciadas las pertinentes ante el juzgado de conciliación interviniente, los autos fueron elevados a esta Sala, se recepcionó la audiencia de vista de la causa conforme dan cuenta las actas de fs. 214, 215 y 226 quedando la misma en estado de dictar sentencia.
El Tribunal se planteó la siguiente y UNICA CUESTION A RESOLVER: ¿RESULTA PROCEDENTE EL RECLAMO DE LA PARTE ACTORA CON RELACION A LOS RUBROS Y MONTOS QUE SURGEN DE LA PLANILLA DE AUTOS Y EN CASO AFIRMATIVO CUAL ES LA SITUACIÓN DE LA CO-DEMANDADA SOLIDARIA?.
A LA UNICA CUESTION PLANTEADA EL DR. CARLOS A. TOSELLI DIJO: La parte demandada cuestiona la extensión horaria denunciada por el actor, así como que no estuviera debidamente registrado y el modo de extinción, ya que afirma que fue despedido por abandono de trabajo razón por lo cual descalifica las pretensiones indemnizatorias del mismo.- Tratándose de cuestiones de hecho en primer término verificaré lo acontecido durante la audiencia de la vista de la causa.- Allí ante la ausencia injustificada del demandado José Luis Scribano se requirió su confesional ficta a tenor del pliego obrante a fs. 213.- En virtud del mismo tengo por cierto que el mismo explotó el servicio de bar que funciona dentro del Casino Río Ceballos, que los turnos del personal que prestaban tareas iban desde las 15 a 21,30 y de 21,30 a 4 de la mañana, que el servicio de Bar del Casino es propiedad de esta institución, que la gerencia del Casino era la que le imponía el horario de atención al público en el bar, que el ingreso al bar del casino se realizaba únicamente por las puertas de ingreso para el Casino de la Lotería de Córdoba, que el servicio de bar tenía restricciones para el ingreso del público dispuestas por la gerencia del casino, que las mismas correspondían al derecho de admisión, por edad y forma de vestimenta; que el ingreso de las personas al bar era controlado por la guardia del casino, en el ingreso al predio del lugar; que la clientela del bar estaba conformada por los clientes del Casino Río Cevallos; que el año pasado el Casino le quitó la concesión del Bar y se la otorgó a otra persona y que las instalaciones del lugar y los espacios fueron asignados por la gerencia del casino Río Cevallos (posiciones primera a undécima).- Seguidamente prestó su confesional el actor, que en las posiciones uno, dos, cinco, seis y siete se manifestó por la afirmativa respecto a que hubiere ingresado a trabajar para el Sr. Scribano en el bar que éste explotaba en el Casino de Río Ceballos, que quien le abonara sus haberes hubiere sido el Sr. Scribano, que el absolvente requería el otorgamiento de sus vacaciones y/o permisos al Sr. José Luis Scribano, que la Lotería de Córdoba nunca le suministró la vestimenta necesaria para cumplir sus labores, y que el absolvente no registraba su ingreso mediante el sistema de marcación de tarjeta.- Negó en cambio que firmara recibos de haberes al Sr. Scribano ya que no estaba registrado y afirmó que las órdenes se las daban el Sr. Scribano, el Gerente del Casino y el Jefe de Juego.- En la misma oportunidad se recepcionaron las testimoniales ofrecidas y al declarar el testigo Miguel Mastrodoménico dijo que es inspector de SADAIC y que desde el año 1999 cobra los aranceles por derecho de autor. Que Castellano era mozo en el Casino y que el dicente sabía que Scribano era el concesionario del bar. Que el Casino hace uso de música y una vez al mes la Lotería de Córdoba le pagaba al dicente y ahí lo veía al actor trabajando. Sostuvo que sólo cuando empezaron los tragamonedas la administración comenzó a funcionar de día. Antes iba a partir de las 22,00 horas. El Casino estaba abierto hasta las 05,00 horas. Las veces que fue de noche lo vio trabajando al actor, y también cuando fue de tarde, a las 17 o 18 horas. Dijo que había un bar con una barra frente a la sala donde veía jugar black jack. Manifestó que otro mozo era Pablo Lelli y también otro de nombre Marcelo de pelo largo. De afuera no hay ninguna indicación que indique la existencia de bar. Dijo que lo vio al actor entre las 05,00 y las 06,00 horas de la mañana, que hay restricciones para el acceso de menores de 18 años y que no se permite fumar.- El testigo Miguel Angel Ceballos dijo que trabajó en los Casinos provinciales y estuvo a cargo del Casino de Río Ceballos del año 2000 al 2005, donde el declarante era el segundo de gerencia. El actor era mozo para el público en general y esporádicamente también para ellos. Señaló que el Casino de La Falda no tenía bar y en otras ocasiones por reestructuración no funcionó el bar. El funcionamiento del bar era totalmente independiente del casino. Ante una pregunta de la parte actora dijo que la Lotería tenía un servicio de seguridad que dependía de Casa Central y lo mismo con maestranza bajo el régimen de la ley 5944. Ellos tenían facultades para observar el ingreso de alguna persona. Al bar no podían ingresar los menores de 18 años. No se permitía el uso de teléfono celular, era una instrucción por razones de seguridad. El Casino está cerrado para fin de año y el 1 y 2 de mayo que tampoco tiene atención al público. Cuando alguien ajeno al personal quería ingresar al bar, tenía que pedir autorización a Gerencia. El bar estaba con un contrato por el cual no podía abrir si no estaba abierto el Casino. Si un cliente pedía alguna bebida tenía que abonarla, pero había algunos casos de atenciones de Gerencia que los pagaban ellos.- El testigo Daniel Orlando Eugenio Robert dijo que trabaja en la Lotería de Córdoba, que estuvo en el Casino de Río Ceballos desde el año 2002 al 2004 donde era Gerente del Casino y tenía a su cargo las funciones de administración y de juego, el área personal, caja de conversión, etc. Dijo que Castellano era mozo de la confitería que estaba tercerizada. Cree que los muebles eran de propiedad de Scribano, al menos el dicente no los tenía inventariados. El funcionamiento del Casino y del bar era independiente. El Casino de La Falda no tenía bar. Hubo Casinos que tuvieron el bar cerrado por refacciones y siguieron funcionando. Sostuvo que los empleados del Casino son provinciales y regidos por la ley 5944 y son nombrados por el Poder Ejecutivo Provincial. Ante una pregunta de la parte actora dijo que el bar es un servicio necesario a su entender, que se le da al cliente que concurre al Casino. Para ir al bar hay que ingresar al Casino. El Casino de Río Ceballos no cobra entrada. Los menores de 18 años no pueden ingresar ni aún al bar. Dijo que no recuerda si el actor estaba cuando el dicente ingresó, pero si que estaba cuando se fue. Manifestó que lo vio a la tarde y también a la noche. El Casino cerraba a las 04,00 horas y los días jueves, viernes, sábados y vísperas de feriados, cerraba a las 05,00 horas. Sostuvo que también estaba como mozo Marcelo, de cabello largo, y una señorita que también era mozo (Mónica Saccone). Declaró que si está cerrado el Casino, nadie puede ingresar al bar, ni siquiera Scribano, salvo que tuviera autorización.- El testigo Enrique Alfredo Bustos dijo que es empleado de la Lotería en el Casino de Río Ceballos desde hace doce años, en administración. Que Castellano era mozo de Scribano, que tenía la concesión de la confitería. Que antes era de 22,30 a 03,30 horas y luego se agregó un turno más, de 17,30 horas, pero cree que ya no estaba el actor. Las tareas del testigo eran la apertura de mesa, trabajo de ruleta, de oficina, más la parte de mantenimiento. Sostuvo que el actor no hizo esas tareas. El Casino de La Falda no tenía bar. Sostuvo que las funciones son separadas y puede funcionar el Casino sin bar, pero no a la inversa. Había un cartel que decía que la casa se reserva el derecho de admisión. Tenían algunas restricciones vinculadas con vestimenta o si alguien tenía halitosis o mal comportamiento podían pedirle que se retirara o no lo dejaban ingresar. El declarante nunca le dio órdenes al actor. El accionante trabajaba normalmente con los francos que le correspondían. Actualmente con los tragamonedas el régimen es diferente y cree que el bar abre a las 08,00 horas. Como mozos estaban también Marcelo y Mónica Saccone. El testigo estaba en contaduría y no conoce el contrato de concesión. Al declarante le pagaban el canon mensual.- El testigo Pablo Marcos Lelli Humeres dijo que es preceptor, que trabajó en el bar, que estuvo en dos períodos. En el año 2003 como encargado por un año como máximo. El segundo período estuvo en la barra, sólo por el verano. En ambos períodos estuvo el actor. El horario del deponente era de 23 a 07 horas, en que cerraba el bar y también el Casino. Castellano era mozo, iba todos los días y había varios turnos de horario. La jornada del actor era de ocho horas o un poco más. El testigo manejaba la caja, verificaba los productos que sacaba cada mozo y después le rendían. El Gerente en el primer período fue Robert, en el segundo período es el actual. En el primer período el testigo cobraba $ 25,00 la noche y le pagaban a todos igual, así cobraba Castellano. No tenían Obra Social. No firmó nunca recibo de sueldo y nunca vio que sus compañeros los firmaran. En su época desde la Gerencia salían invitaciones para los jugadores más importantes. El ticket salía directamente a cargo de Gerencia, cree que era número 7 u 8, en el sistema de códigos que tenían. Otros empleados fueron Mónica Saccone, Marcelo, Massacessi, aclarando que no recuerda los compañeros del segundo período. Había turnos desde las 14,30 o 15,00 horas hasta las 07 de la mañana. Comenzaban a funcionar cuando arrancaban las tragamonedas. Actualmente sigue habiendo un bar que está en concesión, con muchos muebles que estaban de antes, aunque también hay algo nuevo, aunque no puede precisar si las sillas y las mesas son las mismas. El testigo se fue mucho antes que el actor. Había una prohibición respecto a que en horario de trabajo no podían jugar en el Casino. Los mozos tenían camisa blanca, pantalón negro, moño y chaleco rojo y lo proveía Scribano. El bar no tenía nombre, lo identificaban como el bar del Casino. Con los Gerentes del Casino la relación era ir a hacer firmar los tickets de consumición por invitación, lo que fue un sistema instrumentado no sabe por quién. Al declarante le pagaba Scribano. El testigo rendía la caja al demandado. La mayoría del mobiliario era de Scribano. Después del horario de trabajo podía ir a jugar. Cree que los empleados propios del Casino tienen prohibido jugar en el ambiente en que trabajan.- Estas son en síntesis y en lo esencial las declaraciones testimoniales arrimadas al proceso.- En consecuencia en primer término verificaré cómo ha acontecido el distracto.- El día 4 de mayo de 2.006 la parte actora intima su registración, denunciando los datos de la prestación de la relación laboral. La demandada tardíamente le contesta sosteniendo que se encuentra debidamente registrado y que su prestación laboral es de 22 horas semanales, que no se le adeuda monto alguno y que está faltando de manera injustificada desde el 23 de mayo de 2.006, por lo que lo intima a que se presente a prestar tareas bajo apercibimiento de despido por causa de abandono.- Destaco que esta fecha es la que se corresponde con la segunda comunicación cursada por el actor donde denuncia que impugna los recibos que se le hicieran suscribir en blanco y donde reiterara su emplazamiento para que en el término de dos días hábiles se le comunicara si se iba a proceder a regularizar su situación laboral y donde peticiona el pago de diferencias de haberes y aguinaldos e inquiere se le aclare debidamente su situación laboral.- Existen otra serie de comunicaciones cursadas entre las partes hasta que con fecha 8 de Julio de 2.006 la demandada procede a despedir al actor en los siguientes términos: “Notifícole despido causado abandono de puesto. Liquidación final y documentación art. 80 L.C.T. a su disposición”.- También en la fecha de la primera intimación a registración el actor dando cumplimiento a lo previsto por el art. 47 de la ley 25.345 dio debida comunicación a la Administración Federal de Ingresos Públicos.- A fs. 70/71 obra el acta de exhibición de documentación laboral donde la accionada para sustentar su postura de debida registración del actor exhibe el Registro de Altas y Bajas ante la A.F.I.P., pero de modo alguno acompaña el libro del art. 52 de la L.C.T., ni tampoco acredita la debida registración del accionante ante los organismos que conforman el Sistema Unico de Registración Laboral (art. 18 ley 24.013), por lo que al respecto debe tenerse a la relación habida como no registrada en los términos del art. 7 de la ley 24.013 y su decreto reglamentario.- Ante esta situación la decisión empresarial de extinguir el vínculo laboral por abandono de trabajo aparece desprovista de razonabilidad, ya que la demandada estaba en clara situación de incumplimiento contractual y legal, por lo que el emplazamiento a retornar tareas sin haber cumplimentado el requerimiento de adecuada registración por parte del trabajador carece de los efectos habilitantes del despido por abandono y así lo declaro sosteniendo la injustificación de tal decisión empresarial.-
Determinado ello pasaré al análisis puntual de los diversos rubros reclamados en autos.
- 1. Diferencia de Haberes desde Junio de 2.004 a Junio de 2.006 inclusive: El actor reclama por este rubro los montos detallados en la planilla de fs. 1, sosteniendo haber percibido una suma fija de $ 480, que se corresponde con la denunciada retribución de $ 20 por día laborado, sosteniendo que dicho monto no se ajustaba a las escalas convencionales y que no se le abonaron los adicionales por antigüedad y por complemento de servicios.- La planilla cumple los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de detallar mes a mes lo que debió haber percibido, lo cobrado y la diferencia de ambos montos, dando la justificación legal de su pretensión.- La accionada ha acompañado una serie de recibos de haberes que no se ajustan a la documentación legal y que la pericia caligráfica ha cuestionado en cuanto a diferencias observadas en lo que hace al llenado de su contenido, razón por lo que entiendo que los mismos carecen de valor probatorio, máxime después de haber transcripto las declaraciones de los testigos que fueron compañeros de trabajo del actor que ratifican que no suscribían los aludidos recibos de haberes en forma mensual y de manera habitual al percibir su retribución mensual y que percibían cada noche el monto que el empleador abonaba por la tarea cumplida. Ello más allá de destacar que en varios meses las sumas allí consignadas son prácticamente las que señalara el actor en su demanda como efectivamente percibidas.- En atención a ello y a que se le dio por no producida la prueba informativa al Sindicato de Empleados Gastronómicos a la parte accionada, habrá de estarse a los valores de diferencias mensuales consignados en dicha planilla, ya que la accionada no ha demostrado su incorrección y la jornada de trabajo probada en el proceso es la denunciada por el actor en su libelo introductorio.- En tales condiciones el reclamo deviene procedente y así lo dispongo por lo cuantía determinada en la planilla de autos.
- 2. Aguinaldos y Vacaciones no gozadas: Con respecto al primero de los ítems, habiendo descalificado los recibos de haberes glosados al proceso debe prosperar por el reclamo en su integridad, abarcando desde el segundo semestre de 2.004 al primer semestre de 2.006 inclusive. Con relación a las vacaciones no gozadas se admite la correspondiente al año 2.006, por la proporcionalidad que corresponda en función del tiempo trabajado conforme lo prescripto por el art. 150 apartado a) de la L.C.T.- Sin perjuicio de ello al no haberse demostrado la incorrección de las cifras de la planilla de autos, se manda a pagar lo allí peticionado por estos conceptos.
- 3. Indemnizaciones por despido, por omisión de preaviso e integración del mes de despido: La procedencia de las mismas está dada por el hecho de la descalificación de la causal de abandono invocada por la patronal para extinguir el vínculo, lo que torna en incausada la decisión así estructurada y consecuentemente el actor posee derecho indemnizatorio pleno, de conformidad con lo prescripto por los arts. 232, 233 y 245 de la L.C.T.- En cuanto a la cuantía de dichos rubros será por la reclamada en la planilla, ante la corrección de su monto a las normas legales aplicables al caso.- Respecto de la justificación en derecho de la integración del mes de despido, no habiendo coincidido el distracto con el último día del mes, corresponde se abonen los haberes faltantes del mes de julio de 2.006, mes en que operó el mismo, conforme lo peticionado, al no ser ajustada a derecho la decisión patronal de extinguir el vínculo invocando una causa no acreditada.
- 4. Indemnizaciones de la ley 24.013: Como ya señalara supra el actor no se encontraba registrado, lo que motivó su primigenia intimación a esos fines aportando sus datos personales, razón por lo cual se tornan procedentes ambas indemnizaciones, la del 8 ya que ella es la consecuencia de la ausencia absoluta de registración y se agrega que el accionante remitió copia de dicha comunicación a la A.F.I.P. y con relación a la del art. 15 dicha ausencia de registración es una de las causales que motivaron el conflicto que culmina con la retención de tareas del actor y la decisión de proceder arbitrariamente a su extinción por parte de la patronal.- Los montos que prosperan son los de la planilla, la que se adecua a las disposiciones legales en vigencia.- Destaco que esta forma de resolver hace que no deba considerar la indemnización del art. 1 de la ley 25.323, ya que la misma es subsidiaria en su reclamación a la improcedencia de la ley 24.013 y no es acumulable, por lo que habiendo determinado la procedencia de las sanciones previstas en la ley de empleo, no hay reclamo subsidiario vigente al respecto.- También por imperio del art. 17 de la ley 24.013 se deberá remitir copia de la presente Sentencia a la Administración Federal de Ingresos Públicos a los fines previstos en dicho artículo.
- 5. Indemnización del art. 2 de la ley 25.323: Dicha norma exige para su procedencia la adecuada intimación del trabajador al pago de la liquidación final, por el término de 2 días y bajo el apercibimiento previsto en dicha normativa.- La parte actora no ha acompañado tales constancias, ya que de conformidad a la documentación reservada en Secretaría el intercambio epistolar concluye con el distracto dispuesto arbitrariamente por la empleadora, por lo cual falta un requisito esencial de procedencia cual es el haber puesto en mora al deudor de la obligación.- En atención a ello se desestima la pretensión de incremento indemnizatorio del 50% sobre la indemnización por antigüedad, omisión de preaviso e integración del mes de despido.
- 6. Indemnización del art. 80 de la ley 25.345 (texto conforme art. 45 de la ley 25.345): El decreto reglamentario de dicha norma (146/01) estableció que para la procedencia de la mentada indemnización la intimación debía ser efectuada vencidos los treinta días corridos de la extinción del vínculo.- Conforme he señalado supra, no obra intimación alguna a entregar la aludida documentación.- En atención a ello no resulta posible admitir el reclamo interpuesto por el referido rubro.
- 7. Asignación Familiar por un hijo: En una de las misivas cursadas entre las partes, la del 23 de mayo de 2.006, la parte actora denuncia la existencia de un hijo de un año y nueve meses, que le genera derecho a asignación familiar.- La demandada sostiene que esa es la primera ocasión que tiene noticia de ello.- Sin embargo la reglamentación de la ley de asignaciones familiares señala que es obligación patronal comunicar al trabajador que debe acompañar la documentación que genera el derecho al pago de tales asignaciones y la demandada ninguna constancia de ello ha acompañado.- Por otra parte a fs. 153 obra la partida de nacimiento de Angel Maziel Castellano, hijo del demandado, lo que habilita la procedencia del reclamo y por los 18 meses peticionados en la planilla de autos.
- 8. Indemnización del art. 4 de la ley 25.972: siendo decisión del legislador continuar con la política de preservación del empleo y de prohibición de despidos incausados, son aplicables los fundamentos dados oportunamente por el suscripto en los autos: "NÚÑEZ PABLO CESAR C/ LIBERTAD S.A - DDA-" (Sentencia de fecha 10 de junio de 2.003), referidos al art. 16 de la ley 25.561, por lo que entiendo que resulta procedente lo peticionado correspondiendo mandar a pagar el incremento indemnizatorio del 50% sobre el monto que resulte de la indemnización por antigüedad, conforme lo dispuesto por el decreto 1433/05, que al derogar el decreto 2014/04 dejó únicamente agravado el monto correspondiente a la indemnización del art. 245 de la L.C.T., debiendo adecuarse en ese sentido la planilla de autos.- En cuanto a las razones para su procedencia sustancial, en el precedente mencionado señalé: “Es indudable que la norma está inmersa dentro de la declaración de emergencia social del Estado Nacional y que como tal, de su texto surge que no ha sido excluido trabajador alguno. El objetivo de la norma es claro: preservar el empleo, como una política de Estado, que implica la postergación de otros derechos del empresario, como es el de la organización de su empresa y la decisión de continuar o no teniendo como dependientes a determinados trabajadores.- Pero, en última instancia, si el empleador decide lo mismo ejecutar el acto disvalioso y antijurídico de despedir incausadamente, no obstante la decisión legislativa contraria, la norma lo castiga en el aspecto pecuniario disponiendo la duplicación de “todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo” (art. 4 del decreto 264/02).- En ese sentido los fundamentos del decreto en cuestión señalan de manera contundente: “... Que la crisis que aqueja a nuestro país, unánimemente reconocida, es de una profundidad y extensión inéditas. Que la misma alcanza de manera esencial al aspecto social, afectando a los sectores de más bajos recursos con las consecuencias negativas que se verifican en el incremento del índice de desempleo.- Que ese estado de emergencia descripto ha quedado plasmado en la Ley N° 25.561 de Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario.- Que el legislador ha entendido que las consecuencias de la emergencia no deben recaer exclusivamente en un determinado sector de la sociedad sino, por el contrario, alcanzar de manera equitativa a todos, a fin que el esfuerzo sea proporcional a las posibilidades de cada uno.- Que desde antiguo, la jurisprudencia de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION ha reconocido la posibilidad de restringir el ejercicio de ciertos derechos en situaciones de excepción, lo que además aparece recogido por el artículo 27 del Pacto de San José de Costa Rica, de jerarquía constitucional.- Que la conjunción de las circunstancias antes referidas ha derivado en las prescripciones del artículo 16 de la Ley N° 25.561 que suspende los despidos sin causa justificada por un período de CIENTO OCHENTA (180) días a los trabajadores en relación de dependencia, obligando a quien incumpla con tal norma al pago de una indemnización duplicada. Señalo que la consecuencia de la duplicación, naturalmente también corresponde cuando el empleador hubiese invocado una justa causa para despedir que luego no ha podido acreditar en el proceso como es el caso en análisis. De no ser así sería muy simple para el empleador vulnerar la prohibición legal: bastaría con efectivizar el distracto invocando cualquier causa y luego no acreditarla en el proceso para abonar de esta manera la indemnización simple, en lugar de la agravada que surgiría del despido directo sin expresión de causa.- Ello no resulta ni lógico ni posible y es así que si el despido dispuesto por el empleador con causa, que luego no resulta acreditada en el proceso se equipara al despido incausado, también deben equipararse las consecuencias indemnizatorias agravadas, como es el caso en análisis.” Similar criterio corresponde aplicar al caso traído a sentencia, ya que el despido directo del trabajador con fundamento en causa no probada, se transforma automáticamente en despido arbitrario e injustificado prescripto por el art. 245 de la L.C.T.- Atento a ello, lo peticionado resulta procedente aunque lógicamente adaptando su resolución a las prerrogativas y disposiciones de la ley 25.972 y decreto 1433/2005, por ser las normas vigentes al momento del distracto, es decir calculado dicho agravamiento indemnizatorio sobre el 50% de la indemnización por antigüedad, reafirmando que el medio utilizado por el legislador entra dentro del rango de razonabilidad requerido por la norma legal en situaciones de emergencia y fue dictado en uso de sus atribuciones, saneando de esa manera los defectos de instrumentación legislativa que el suscripto había señalado en votos anteriores en otras causas y para un período temporal diferente (“Hurtado Juan Carlos c/ Consorcio de Propietarios Edifico Pro II - Demanda”) para descalificar su validez constitucional en aquel momento y bajo la forma de decreto de prórroga.
- 9. Solidaridad de la Lotería de Córdoba Sociedad del Estado: Conforme ha quedado debidamente acreditado en el proceso el Bar del Casino de Río Ceballos está totalmente integrado al funcionamiento del mismo, tanto es así que uno de los testigos precisó con absoluta claridad, que el Casino podía funcionar sin Bar, pero el Bar no podía operar si no estaba en funcionamiento el Casino, lo que revela la absoluta dependencia del mismo con la estructura funcional del Casino, quien es además titular del establecimiento dado en concesión por el Casino. Como señala la Dra. Silvia Díaz en su agudo análisis de la aplicabilidad del art. 30 en un caso idéntico, el que comparto de manera plena: “Examinadas estas particularidades de la forma en que el servicio de confitería debía funcionar, se advierte que la exigencia de prestación del servicio de bar en forma simultánea con el horario de funcionamiento del casino, pone de manifiesto que este servicio es dirimente en el desarrollo de la actividad del juego que brinda el casino, no sólo por el tiempo que los clientes permanecen en el local, sino porque complementan el servicios de entretenimiento que brinda el casino a sus clientes. Tan necesaria es, que el incumplimiento del concesionario que impida al concedente brindar a sus clientes ese servicio complementario de su actividad principal, le acarrea según el contrato una grave sanción, la rescisión del contrato. Además, por el tipo de actividad que se realiza en las salas de entretenimientos, la Lotería de Córdoba no puede encargar el servicio de bar a un tercero desobligándose del control de la forma en que se presta o quienes lo prestan. Ello justifica las distintas restricciones a que han aludido los testigos. A su vez esta operatoria y sus restricciones que a las que se encontraba sujeto el bar donde trabajaba la actora, aparecen razonables sólo en función de la actividad del establecimiento (casino). En virtud de lo expuesto puede concluirse que se trata de una hipótesis de aplicación del Art. 30 LCT que dispone: “quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, cualquiera sea el acto que le de origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y especifica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de la seguridad social”. Los hechos relatados y las pruebas examinadas justifican el encuadramiento en la norma reseñada, porque a través de ellos es posible determinar que el servicio de bar, en el que se desempeñaba la actora, conforma un supuesto de actividad correspondiente a la normal y específica del casino que Lotería de Córdoba SE ha externalizado. Adviértase que conforme los hechos probados, no se trata de un proceso de segmentación productiva, sino de tercerización según el cual, como se expusiera, Lotería de Córdoba SE ha encargado a Scribano el servicio de confitería que resulta una actividad correspondiente a la normal específica que desarrolla. Se aclara que se asume como concepto de que hay tercerización “[…] cuando la empresa sólo se reserva la realización de determinadas actividades, externalizando el resto de las mismas, sean estas últimas periféricas o propias de su giro normal y específico” (Hierrezuelo- Núñez- “Responsabilidad solidaria en el contrato de trabajo” pág. 186). El análisis del encuadramiento del caso en la norma pretendida, impone referir y tomar posición en orden a la exégesis de la expresión "actividad normal y específica propia del establecimiento", que como he señalado en pronunciamientos anteriores debe interpretarse que cumple dicha exigencia toda actividad que hace posible la obtención de la finalidad propia de la empresa, incluyendo, como lo señala Justo López aquellas actividades complementarias y accesorias, con tal de que estén integradas permanentemente al establecimiento (Vé López, Centeno y Fernández Madrid; Ley de Contrato de Trabajo Comentada, T.I., pag. 258/259, Ed. Contabilidad Moderna). O como señala Vázquez Vialard se trata de tareas que integran la actividad que la completan o complementan. A tal efecto, comparto también la posición de estos autores de que no sólo corresponden a la calificación de actividad normal y específica, aquellas labores que están directamente vinculadas al cumplimiento del fin perseguido, sino también las que resultan coadyuvantes y necesarias (aunque secundarias), de manera que no obstante ser auxiliares o de apoyo, resultan imprescindibles para que se puedan cumplir las otras, pues normalmente integran la actividad. Quienes defienden una posición restrictiva entienden que los trabajos o servicios deben tener una vinculación directa, en el sentido de constituir siempre actividad normal y especifica. De tal manera se prioriza la significación aislada de los términos “normal y específica”, sin atender a los vocablos las preceden y que impiden la restricción que pretende imponérsele. La expresión normativa refiere a “trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento”, y “correspondiente” significa: “1. ‘proporcionado’, ‘conveniente’[...]; 3. ‘que satisface las condiciones de una relación’...” (Diccionario de la Real Academia Española; XXI Edic.). Luego, interpretada la expresión respetando todos y cada uno de los términos que la conforman, la exégesis amplia de la norma se impone, pues conforme a lo expresado ésta refiere a trabajos o servicios “proporcionados”, “convenientes” a la actividad normal y específica. Lo expresado en torno al concepto de actividad normal y específica, autoriza a afirmar que los hechos examinados se ajustan y quedan comprendidos en las aproximaciones teóricas efectuadas. Cabe señalar además, que la constatación fáctica expuesta, autoriza a diferenciar este caso del precedente jurisprudencial emanado de la CSJN en “Rodríguez Juan R. c/ Compañía Embotelladora Argentina SA y Otro” (CSJN 15/4/93 DT, 1993-A pag. 754), en el que se declaró inaplicable el supuesto previsto en el Art. 30 LCT, para el caso que un empresario suministre a otro un producto determinado, desligándose expresamente de su ulterior procesamiento, elaboración y distribución, excluyendo de tal manera, los contratos de concesión, distribución franquicia y afines actuando la franquiciada o distribuidora a nombre propio y a su riesgo. Lo expuesto deja en claro que el caso examinado en esta causa no guarda identidad fáctica con el precedente, toda vez que de ninguna manera, el cedente se ha desligado del servicio, sino que encarga su realización, pero conserva el control sobre la prestación que efectúa el concesionario. Como ya se expusiera el caso de autos no conforma un supuesto de segmentación de la actividad, sino de tercerización de un servicio correspondiente a su actividad. Tampoco responden los hechos fijados a la hipótesis resuelta en los autos “Luna Antonio R. c/ Agencia Marítima Rigel SA” 2/7/93, CSJN, DT, 1993-B-1407, ya que en éste se trataba de carga de cereales en los buques como paso necesario para su exportación, así como su transporte antes y después de la salida de puerto, se especifica allí, que la actividad de una de las empresas está destinada a la carga y la otra a la exportación mediante la utilización de diferentes buques y por determinados períodos. Es decir, concluyó que no se había configurado una hipótesis de prestación por un tercero de una actividad normal y específica propia del establecimiento, supuesto diferente también al examinado en autos. Esta conclusión se justifica con sólo considerar las características del caso examinado en estos autos, prestación del servicio dentro del establecimiento y en las condiciones impuestas en función de los requerimientos de la actividad normal y específica propia de dicho establecimiento. Más aún, servicio prestado para satisfacer exclusivamente los requerimientos de los clientes del casino complementando el entretenimiento que es la actividad normal y específica del casino. El servicio encomendado a Scribano reitero, formaba parte de la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines del casino (en función de los parámetros del Art. 6 LCT). Finalmente, sobre este punto debe advertirse que se relacionan y comparan sólo estos dos pronunciamientos porque son representativos de los criterios relevantes usados por el Máximo Tribunal para resolver los casos involucrados en el Art. 30 LCT. Conforme a todo lo expuesto cabe concluir entonces, tal como se adelantó, que el servicio tercerizado queda encuadrado en la hipótesis prevista en el Art. 30 LCT.” (Voto de la Dra. Díaz en autos: “CÓRDOBA ADRIANA NOEMÍ C/ LOTERÍA DE CORDOBA S.E. Y OTRO ORDINARIO DESPIDO”, EXPTE. Nº 5479/37 – Sentencia 12 de fecha 13 de marzo de 2.006).- Debo señalar que no desconozco los votos minoritarios del Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Dr. Ricardo L. Lorenzetti cuando afirma que para que la tercerización habilite la responsabilidad solidaria debe tratarse de un sub contrato en relación al objeto principal de la actividad de la codemandada solidaria, con el concepto que la doctrina española ha acuñado respecto de la inherencia en relación al proceso productivo de la solidaria (entre otros: “P. 385. XLII. RECURSO DE HECHO en autos: “Páez, Augusto y otro c/ Sindicato del Seguro de la República Argentina y otros”, Sentencia de fecha 18 de octubre de 2.006) y también tengo presente el criterio sustentado por el Tribunal Superior de Justicia en la causa: “ALIENDRO ANGEL S. C/ CAT. ARG. S.A. CARGO SISA UTE Y/U OTRA- DEMANDA- REC. DE CASACION" – Sentencia de fecha 7 de marzo de 2.006” donde el alto Tribunal provincial sostuviera que “Actividad normal y específica propia es la definitoria, habitual y permanente de la empresa. La actividad delegada es autónoma y escindible, no hace a la unidad técnica de ejecución”, sin embargo creo que se impone un nuevo análisis de la cuestión a la luz de los precedentes de nuestro máximo tribunal nacional con relación a los principios de no regresividad y de progresividad.- En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha venido sosteniendo la invalidez de aquellas situaciones que contradice esta disposición del Derecho Universal de los Derechos Humanos (del Ius Cogens, conforme terminología del Profesor Oscar Hermida Uriarte), siendo primordial del intérprete judicial que ello no acontezca de modo tal de seguir “con el ritmo universal de los derechos humanos” y en pos de la justicia social.- En efecto, nuestro Tribunal cimero ha sostenido: “Por tal razón, una interpretación conforme con el texto constitucional indica que la efectiva protección al trabajo dispuesta en el art. 14 bis se encuentra alcanzada y complementada, en las circunstancias sub examine, por el mandato del art. 75, inc. 23, norma que, paralelamente, asienta el principio de no regresión en materia de derechos fundamentales. Así lo preceptúa también el principio de progresividad asentado en el art. 2.1 del citado Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en concordancia con su art. 11, inc. 1, por el que los estados han reconocido el derecho de toda persona "a una mejora continua de las condiciones de existencia". (C.S.J.N. – sentencia de fecha: 26 de Octubre de 2.004, autos: Milone, Juan A. c/Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/accidente - ley 9688).- De igual manera el dictamen del Procurador de la Corte Suprema en la causa: “Medina, Orlando Rubén y otro c/ Solar Servicios On Line Argentina S.A. y otro s/ interrupción de prescripción”, Dictamen de fecha 17 de mayo de 2.007, señaló: En el contexto que precede se advierte también una retrogradación de derechos consagrados por normas fundamentales -previamente receptados en las leyes que regulaban su ejercicio, como se reseñó en ítems anteriores- y que fueron abrogados -insisto- sin razones que lo legitimen, lo cual resulta inconcebible en el diseño constitucional moderno que consagra el principio de la progresividad de los derechos sociales, que tiene por función evitar el retroceso de aquello que es conducente al logro de la justicia social (art. 75, incisos 19, 22 y 23 de la C.N.; 26 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos y 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Esa retrogradación fue señalada por la propia Corte al evaluar la LRT, afirmando que la reforma introducida por la norma que regula los infortunios laborales pone a ésta en un grave conflicto con un principio arquitectónico del derecho internacional de los derechos humanos en general, y del PIDESC en particular; agregando -con cita, incluso, del artículo 2.1 del Pacto y del Comité respectivo- que todo Estado Parte se compromete a adoptar medidas para alcanzar progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos en el Tratado, puntualizando que aquellas de carácter deliberadamente retroactivo requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente con referencia a la totalidad de los derechosprevistos en el Acuerdo y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga, derivándose una fuerte presunción contraria a que las medidas regresivas sean compatibles con el Pacto, sobre todo cuando su orientación no es otra -art. 11.1- que la mejora continua de las condiciones de existencia (v. Fallos: 327:3753, cons. 10; voto de los jueces Petracchi y Zaffaroni; y 328:1602). Cabe recordar, para concluir con lo anotado hasta aquí, que el artículo 75, inciso 23, de la Constitución Nacional fortalece la vigencia del principio de progresividad en materia previsional, descalificando todo accionar gubernamental que en la práctica de un resultado regresivo en el goce efectivo de los derechos (v. Fallos 328:1602, voto del ministro Maqueda)”. Criterio que fuera compartido y hecho suyo por la sentencia de la Corte Suprema en dicha causa con fecha 26 de febrero de 2.008.- Por lo demás tampoco puede ignorarse que la reforma al art. 30 de la L.C.T. (originario art. 32) fue realizado por la regla de facto 21.297 de la dictadura militar, que modificó sin justificación la norma que generaba un derecho más protectorio para el trabajador, por lo que si las normas regresivas deben ser analizadas con la máxima estrictez para verificar que las mismas no afecten los derechos reconocidos en los pactos internacionales, tal revisión debe ser aún de mayor intensidad, cuando el órgano que modificara la legislación de modo regresivo ni siquiera emana de la voluntad popular, sino que fue impuesto de modo dictatorial sin la discusión parlamentaria de quienes el pueblo había elegido para sancionar sus normas legales, máxime cuando en la exposición de motivos de la originaria ley 20.744, al comentar el art. 32 (luego art. 30 por la mutación sufrida) se señalara: “El art. 32 contempla el caso de la contratación y subcontratación, que es necesariamente distinta de la prevista en el art. 31 (hoy 29). No se prohíbe la contratación y subcontratación, siempre que la misma fuese real. Si mediase simulación (caso del artículo 14) la interposición jurídicamente es inexistente, pero para los casos reales se ha extendido la protección no sólo a los contratos de segundo, tercer y ulterior grado, sino que se lo ha llevado a la cesión total o parcial del establecimiento para la prestación del servicio o realización de obras, que constituyen el objeto principal o accesorio de la actividad de quien ocupa trabajadores en esas condiciones, asignando al empleador principal y al de segundo o ulterior grado responsabilidad solidaria. No se admite la subcontratación, si de ello se deriva afectación de la unidad de ejecución del art. 6” (Exposición de motivos de la Ley de Contrato de Trabajo, extraído de Prado, Pedro en “Ley General de Contrato de Trabajo”, Ed. Abeledo Perrot, p. 425, Buenos Aires, 1980).- Justamente esa responsabilidad solidaria es una norma protectoria para evitar las numerosas situaciones de insolvencia en la que se vieron involucrados los trabajadores por el arrastre derivado del fin de la concesión o contratación o subcontratación a personas o empresas cuyo único activo o patrimonio lo constituía justamente la facturación de dicha contratación tercerizada y que era lo que sabiamente se había marcado como el objeto de extensión de protección, para el trabajador así contratado, en la exposición de motivos.- O alguien podría válidamente sostener que los trabajadores aquí cesados podrán acceder a la percepción de sus legítimos créditos contra el Sr. Scribano, si el mismo ya ha perdido incluso todo interés en la causa al revocar el poder a su letrado, no designar uno nuevo y no concurrir a la audiencia de vista de la causa. Su situación de desapoderamiento de bienes hará que de no mediar la condena solidaria al dueño del establecimiento donde funcionaba el bar, que además no cumpliera ninguna de las exigencias del art. 17 de la ley 25.013, (que reformara el art. 30 de la L.C.T.) ya que ni siquiera los trabajadores estaban registrados, este pronunciamiento se constituya en lo que he denominado en algunos trabajos doctrinarios, una hermosa “sentencia cuadro”, linda para guardar y mirar, pero imposible de ejecutar y así percibir sus acreencias.- Porque creo que esto no debe ser así, porque una nueva mirada hacia las normas internacionales protectoras de los derechos humanos, entre los que se encuentra la garantía del salario y de los créditos laborales, hace que deba reflexionar sobre el alcance que se le ha asignado en los últimos tiempos en esta interpretación restrictiva, al concepto “actividad específica propia del establecimiento” y a los contratos de tercerización, todo ello y los antecedentes del caso puntual, me inclinan a postular que debe volverse al texto del art. 32 en su redacción originaria, desplazando a la regla de facto que lo modificara de modo peyorativo e implicara una clara retrogradación de derechos como bien señalara el Procurador de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Medina” ya referenciada.- Por último para concluir esta decisión no puedo obviar los postulados de la Carta de Brasilia de la Asociación Latinoamericana de Jueces del Trabajo proclamada con fecha 25 de setiembre de 2.008 que en lo atinente a este punto señalara: “5.- LOS DESAFÍOS DEL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD: Allí donde los jueces de todas las instancias ejercen control difuso de la constitucionalidad de las normas jurídicas, pasa a primer plano la necesidad de estar en aptitud de ejercer el contralor de las leyes, en un examen dialéctico del mantenimiento y superación exigible a cada una de ellas respecto de las preexistentes, así como de la razonabilidad en concreto de los obstáculos para su cabal cumplimiento por los Estados Nacionales”.- En razón de todos estos argumentos y procurando como decía Couture la primacía de la justicia para el caso concreto, es que sostengo la condena solidaria hacia el demandado José Luis Scribano y la codemandada en los términos del art. 30 de la L.C.T., Lotería de la Provincia de Córdoba, Sociedad del Estado.- Destaco que la excepción de incompetencia del tribunal por razón de la materia (fs. 22 vta.) resulta ajena al caso en análisis, ya que los trabajadores contratados por el Sr. Scribano no están pretendiendo ser encuadrados como empleados públicos regidos por la ley 5944, sino simplemente que se extiendan los alcances de la condena hacia quien tercerizó una actividad, que ya sea como específica y propia, o bien como accesoria, conforme la interpretación que he hecho de la normativa aplicable a la luz de los principios de no regresividad y de progresividad, genera responsabilidad solidaria del principal.- Las costas se impondrán a los demandados, en forma conjunta y solidaria de conformidad al criterio del vencimiento objetivo determinado por el art. 28 de la ley foral y exclusivamente sobre la base de los montos de los rubros que he declarado procedentes.- La suma definitiva de condena que resulte deberá ser adicionada con intereses a razón del 1,5% mensual desde la fecha desde que cada suma es debida y hasta el 31 de Diciembre de 2.005, en tanto que a partir del l de enero de 2006 y hasta su efectivo pago, dicho interés se elevará a la tasa media pasiva mensual que resulta de la encuesta que realiza el Banco Central de la República Argentina, incrementada en un dos por ciento mensual (2%), todo conforme lo dispuesto por la ley 23.928 y sus decretos reglamentarios 529/91 (art. 8) y 941/91 (art. 10), los que se mantienen vigentes luego de la sanción de la ley 25.561 y los fundamentos dados por esta Sala en los autos: "Allende Emiliano H. c/ Transporte Automotores 20 de Junio S.R.L. Demanda" (sentencia de fecha 11 de noviembre de 1991) y confirmado por el Tribunal Superior de Justicia en autos: "Juárez Guillermo c/ Cor Acero S.A. y otro - Demanda - Recurso de Casación" (Sentencia del T.S.J. N° 93 de fecha 15 de octubre de 1992) y "FARIAS C/ MUNICIPALIDAD DE CORDOBA - DEMANDA - Sentencia de fecha 2 de noviembre de 1994" a los que me remito brevitatis causae y que deberán ser considerados como parte integrante de esta Sentencia, y a los fines de mantener incólume su contenido habida cuenta de la situación financiera que se vive en la actualidad y que evidencia un incremento en los índices inflacionarios proyectados con relación a los anteriores, lo que lleva en definitiva a adoptar los intereses establecidos en el caso “HERNANDEZ JUAN CARLOS C/ MATRICERIA AUSTRAL S.A. - DEMANDA - REC. DE CASACION" (Sentencia del T.S.J. 39 de fecha 25-6-2.002) a partir del primer día del año 2.006, pretendiendo con ello esta Sala que integro ajustarse a la nueva realidad económica con el objeto de evitar que el deudor obtenga un enriquecimiento indebido por no cumplir en tiempo con su obligación y que el acreedor resulte perjudicado con la morosidad del primero, teniendo además presente que las tasas bancarias son sólo tasas de referencia.- Por lo demás la fijación de la tasa de interés no causa estado y si las circunstancias varían de modo notable, podrán ser modificadas, aún en etapas posteriores al dictado de la Sentencia, tal cual se ha expresado en otros antecedentes, sin que ello afecte el derecho de defensa de las partes, ni la cosa juzgada.- Se difiere para cuando exista base económica líquida y actualizada la regulación de los honorarios de los letrados y peritos intervinientes, debiendo realizarse la misma conforme a los arts. 27, 36, 39, 97, 125 y concordantes de la Ley 9.459 y 47 de la ley 8226.- Así voto señalando que he analizado la totalidad de la prueba producida en la causa, mencionando únicamente aquella que ha sido considerada dirimente para el resultado de la cuestión conforme lo previsto por el art. 327 del C. de P. C.
Por las razones fácticas y jurídicas expuestas, el Tribunal RESUELVE:
I) Rechazar la excepción de incompetencia en razón de la materia interpuesta por la co-demandada Lotería de la Provincia de Córdoba, Sociedad del Estado.
II) Rechazar parcialmente la demanda incoada por el Sr. Marcelo Darío CASTELLANO en cuanto pretendía que las demandadas le abonaran la indemnización del art. 2 de la ley 25.323 y la indemnización del art. 80 de la L.C.T., texto conforme art. 45 de la ley 25.345.
III) Hacer lugar parcialmente a la demanda y en consecuencia condenar al demandado Sr. JOSE LUIS SCRIBANO, como titular de la concesión del Bar que funcionaba en el Casino de Río Ceballos, y solidariamente a la Lotería de la Provincia de Córdoba, Sociedad del Estado, en los términos del art. 30 de la L.C.T., a abonarle al actor Sr. Marcelo Darío CASTELLANO, la suma de dinero que resulte, a determinarse en la etapa previa de ejecución de la sentencia conforme art. 812 y siguientes del C. de P. C. y art. 84 de la ley 7987 y en concepto de: a) Diferencias de Haberes por el período Junio de 2.004 a Junio de 2.006 inclusive; b) Integración del mes de despido; c) S.A.C. 2do semestre del año 2.004, 1er y 2do semestre del año 2.005 y 1er semestre del año 2.006; d) Vacaciones Proporcionales año 2.006; e) Indemnización por antigüedad; f) Indemnización por omisión de preaviso, g) Indemnización de los arts. 8 y 15 de la ley 24.013, h) Asignación Familiar por un hijo por el período reclamado de 18 meses e i) Indemnización del art. 4 de la ley 25.972.- Todos los rubros que prosperan lo son por los montos determinados en la única cuestión planteada, de acuerdo a las pautas fácticas y legales dadas en dicha cuestión, de conformidad a lo prescripto por los arts. 30, 52, 55, 57, 103, 121, 122, 123, 138, 140, 142, 150, 155, 156, 231, 232, 233, 242, 245 y normas concordantes de la L.C.T, arts. 7, 8, 11 y 15 de la ley 24.013, art. 4 de la ley 25.972 y art. 39 de la ley 7987 y normas internacionales que conforman el Derecho Universal de los Derechos Humanos, en especial todas aquellas que consagran el principio de progresividad y descalifican la regresividad que implica la retrogradación de derechos consagrados por la legislación. Al monto que resulte deberá adicionársele los intereses establecidos en dicha oportunidad y deberán ser abonadas las sumas correspondientes por los condenados dentro del término de diez días siguientes de notificados del auto aprobatorio de la liquidación a practicarse, bajo apercibimiento de ejecución forzosa.-
IV) Remitir copia de la presente Sentencia a la Administración Federal de Ingresos Públicos de conformidad a lo prescripto por el art. 17 de la ley 24.013 y a sus efectos.-
V) Costas a cargo de los demandados condenados, (art. 28 ley 7987) conforme al criterio del vencimiento objetivo, exclusivamente sobre la base del monto que prospera, difiriendo la regulación de honorarios de los Dres. Adrián Héctor Velázquez, Héctor Alberto Loforte, Fernando L. León, Raúl Eduardo Pedernera, Mario Luis Oliva Cúneo y perito calígrafo para cuando exista base económica líquida y actualizada para ello y se regularán de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 27, 36, 39, 97 y 125 de la ley 9459 y art. 47 de la ley 8226.- VI) Oportunamente cumpliméntese la ley 8404 y la Tasa de Justicia.-
VII) Protocolícese y hágase saber.-
PROTOCOLO DE SENTENCIAS - STELLA MARIS LOBO - SEC.LET.CAM.
SENTENCIA NUMERO:
En la ciudad de Córdoba, a los catorce días del mes de octubre del año dos mil ocho, siendo día y hora designado a los fines de la lectura de la sentencia, en estos autos caratulados "CASTELLANO MARCELO DARIO C/ SCRIBANO JOSE LUIS Y OTRO – ORDINARIO DESPIDO” EXPTE. 50792/37, se constituye en audiencia oral y pública el Tribunal Unipersonal de la Sala Décima del Trabajo integrado por el Dr. Carlos A. Toselli procediéndose a dictar la misma, de lo que resulta que a fs. 2/5 comparece el Sr. Marcelo Darío Castellano, DNI 23.534.599, manifestando que viene a entablar formal demanda laboral en contra del Sr. José Luis Scribano, quien resulta titular del Bar denominado “Casino Río Ceballos” con domicilio en calle San Martín nº 4980 de la ciudad de Río Ceballos, y en forma solidaria en contra de la Lotería de Córdoba Sociedad del Estado, reclamando el pago de los rubros y montos que menciona en la planilla de fs. 1, o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse en la causa, con más intereses y costas. Dice que ingresó a trabajar en relación de dependencia jurídico laboral como mozo de bar del salón de Juegos correspondiente al Casino de Río Ceballos (lotería de Córdoba) en el mes de junio de 2002 en el horario de lunes a domingo de 21,30 a 03,30 horas y hasta las 04,30 horas los viernes y sábados, o de 23,00 a 07,00 horas de la mañana con franco y día de descanso los días martes. Sostiene que su remuneración estaba compuesta mayoritariamente por propinas de los clientes, por lo que Scribano tenía por costumbre abonarles únicamente la suma de $ 20,00 en forma diaria y el demandante suscribía por ello un recibo común de los que se compran en librerías y en cuyo texto no se especificaba ningún descuento ni discriminación de rubro y nunca tuvo doble ejemplar de los mismos. Dice que trabajó en forma continua, ininterrumpida y clandestina. Inicialmente sostiene que se lo contrató para atender como mozo, exclusivamente a los jugadores y clientes que concurrían a las Salas de Juego del Casino y también servía a los empleados del casino. Manifiesta que solicitó en reiteradas oportunidades que se lo inscriba para poder contar con Aseguradora, ya que su horario de retorno a su domicilio siempre era en horas de la madrugada. Dice que en mayo de 2006 con motivo de un problema que Scribano mantuvo con un compañero de trabajo del demandante, le dijo que su situación en el Casino era insostenible y que vaya pensando que a partir del mes de julio casi con seguridad que no tendría más trabajo. Que en protección y resguardo de sus derechos el dicente remitió una comunicación epistolar solicitando la registración laboral, mediante telegrama que transcribe y a cuyo texto me remito. En el mismo acto, dice que despachó comunicación a la Lotería de Córdoba comunicando que había solicitado su registración al titular del servicio tercerizado del bar. Manifiesta que continuó trabajando luego de la intimación, pero en la primer jornada el Gerente del Casino comenzó con hostigamientos y malos tratos hacia el deponente y le ordenó a Scribano que el ingreso del dicente a los lugares restringidos al público cesaran. Que a partir de ese momento el Gerente no le recibía los vales de consumición. Que por tal situación procedió a cursar una nueva comunicación a Scribano manifestándole que no había tenido contestación de su anterior telegrama y que luego del mismo era hostigado con malos tratos por parte del personal jerárquico del Casino de Río Ceballos, intimando a que en el término de dos días hábiles le hagan saber fehacientemente si procederían a efectuar la registración solicitada, bajo apercibimiento de retener tareas en caso de falta de contestación o desconocimiento de los extremos que conformaban su contrato de trabajo. En la misma oportunidad reclamó para que le hagan efectivas las diferencias salariales, ya que solamente le abonaban $ 20,00 por día, a que le abonen los SAC por el período de prescripción, y a que le aclaren su situación laboral, aceptando su fecha de ingreso real, jornada y categoría profesional, todo bajo apercibimiento de considerarse en situación de despido indirecto. Dice que recién allí obtuvo contestación de Scribano, donde el mismo acepta su fecha de ingreso y niega sus tareas y jornada de trabajo, aduciendo que se encuentra registrado para tareas extraordinarias cuando el servicio de bar lo impone y asegurando que nunca cumplió más de 22 horas semanales. Atento a ello el demandante procedió a remitir un nuevo telegrama a Scribano y al Casino de Río Ceballos y Lotería de Córdoba, cuyos textos transcribe en la demanda y a lo cual me remito. Manifiesta que el día 08 de julio de 2006 Scribano le comunicó que quedaba despedido por la causal de abandono de trabajo. Seguidamente expone los fundamentos por los cuales demanda solidariamente a la Lotería de Córdoba Sociedad del Estado y por último funda su derecho en las leyes 20.744, 7987, 17.250, 25.323, 25.972 y CCT que rige la actividad.- A fs. 24 obra el acta de la audiencia de conciliación donde las partes no se avienen. La actora se ratificó de la demanda en todos sus términos solicitando se haga lugar a la misma con intereses y costas. El demandado José Luis Scribano dijo que por las razones de hecho y de derecho que menciona en su memorial de contestación de demanda solicita el rechazo de la demanda con costas, y la demandada Lotería de la Provincia de Córdoba Sociedad del Estado también manifestó que por las razones de hecho y de derecho que menciona en su memorial de contestación de demanda solicita el rechazo de la demanda con costas. Ambas demandadas hicieron reserva del Caso Federal.- En el memorial de José Luis Scribano obrante a fs. 13/16 el mismo realizó una negativa general y luego negó específicamente todos los términos vertidos por el actor en su demanda, con excepción de que reconoce el intercambio epistolar realizado entre ambas partes, transcribiendo los términos de tales comunicaciones, a lo que me remito brevitatis causae. Seguidamente manifiesta que los rubros e importes reclamados en la demanda y planilla son improcedentes y expone los argumentos que hacen a su postura, y como se dijera anteriormente, subsidiariamente deja planteado el Caso Federal.- En memorial de contestación presentado por la Lotería de la Provincia de Córdoba Sociedad del Estado a fs. 21/23, la misma plantea la defensa de Falta de Acción brindando sus fundamentos a los que remito en honor a la brevedad. Niega específicamente cada uno de los dichos vertidos por el actor en su demanda. Plantea la excepción de incompetencia del tribunal y formula la reserva del Caso Federal.- Abierta a prueba la causa, la actora la ofrece a fs. 53/54 y las demandadas lo hacen a fs. 48 y 49, y diligenciadas las pertinentes ante el juzgado de conciliación interviniente, los autos fueron elevados a esta Sala, se recepcionó la audiencia de vista de la causa conforme dan cuenta las actas de fs. 214, 215 y 226 quedando la misma en estado de dictar sentencia.
El Tribunal se planteó la siguiente y UNICA CUESTION A RESOLVER: ¿RESULTA PROCEDENTE EL RECLAMO DE LA PARTE ACTORA CON RELACION A LOS RUBROS Y MONTOS QUE SURGEN DE LA PLANILLA DE AUTOS Y EN CASO AFIRMATIVO CUAL ES LA SITUACIÓN DE LA CO-DEMANDADA SOLIDARIA?.
A LA UNICA CUESTION PLANTEADA EL DR. CARLOS A. TOSELLI DIJO: La parte demandada cuestiona la extensión horaria denunciada por el actor, así como que no estuviera debidamente registrado y el modo de extinción, ya que afirma que fue despedido por abandono de trabajo razón por lo cual descalifica las pretensiones indemnizatorias del mismo.- Tratándose de cuestiones de hecho en primer término verificaré lo acontecido durante la audiencia de la vista de la causa.- Allí ante la ausencia injustificada del demandado José Luis Scribano se requirió su confesional ficta a tenor del pliego obrante a fs. 213.- En virtud del mismo tengo por cierto que el mismo explotó el servicio de bar que funciona dentro del Casino Río Ceballos, que los turnos del personal que prestaban tareas iban desde las 15 a 21,30 y de 21,30 a 4 de la mañana, que el servicio de Bar del Casino es propiedad de esta institución, que la gerencia del Casino era la que le imponía el horario de atención al público en el bar, que el ingreso al bar del casino se realizaba únicamente por las puertas de ingreso para el Casino de la Lotería de Córdoba, que el servicio de bar tenía restricciones para el ingreso del público dispuestas por la gerencia del casino, que las mismas correspondían al derecho de admisión, por edad y forma de vestimenta; que el ingreso de las personas al bar era controlado por la guardia del casino, en el ingreso al predio del lugar; que la clientela del bar estaba conformada por los clientes del Casino Río Cevallos; que el año pasado el Casino le quitó la concesión del Bar y se la otorgó a otra persona y que las instalaciones del lugar y los espacios fueron asignados por la gerencia del casino Río Cevallos (posiciones primera a undécima).- Seguidamente prestó su confesional el actor, que en las posiciones uno, dos, cinco, seis y siete se manifestó por la afirmativa respecto a que hubiere ingresado a trabajar para el Sr. Scribano en el bar que éste explotaba en el Casino de Río Ceballos, que quien le abonara sus haberes hubiere sido el Sr. Scribano, que el absolvente requería el otorgamiento de sus vacaciones y/o permisos al Sr. José Luis Scribano, que la Lotería de Córdoba nunca le suministró la vestimenta necesaria para cumplir sus labores, y que el absolvente no registraba su ingreso mediante el sistema de marcación de tarjeta.- Negó en cambio que firmara recibos de haberes al Sr. Scribano ya que no estaba registrado y afirmó que las órdenes se las daban el Sr. Scribano, el Gerente del Casino y el Jefe de Juego.- En la misma oportunidad se recepcionaron las testimoniales ofrecidas y al declarar el testigo Miguel Mastrodoménico dijo que es inspector de SADAIC y que desde el año 1999 cobra los aranceles por derecho de autor. Que Castellano era mozo en el Casino y que el dicente sabía que Scribano era el concesionario del bar. Que el Casino hace uso de música y una vez al mes la Lotería de Córdoba le pagaba al dicente y ahí lo veía al actor trabajando. Sostuvo que sólo cuando empezaron los tragamonedas la administración comenzó a funcionar de día. Antes iba a partir de las 22,00 horas. El Casino estaba abierto hasta las 05,00 horas. Las veces que fue de noche lo vio trabajando al actor, y también cuando fue de tarde, a las 17 o 18 horas. Dijo que había un bar con una barra frente a la sala donde veía jugar black jack. Manifestó que otro mozo era Pablo Lelli y también otro de nombre Marcelo de pelo largo. De afuera no hay ninguna indicación que indique la existencia de bar. Dijo que lo vio al actor entre las 05,00 y las 06,00 horas de la mañana, que hay restricciones para el acceso de menores de 18 años y que no se permite fumar.- El testigo Miguel Angel Ceballos dijo que trabajó en los Casinos provinciales y estuvo a cargo del Casino de Río Ceballos del año 2000 al 2005, donde el declarante era el segundo de gerencia. El actor era mozo para el público en general y esporádicamente también para ellos. Señaló que el Casino de La Falda no tenía bar y en otras ocasiones por reestructuración no funcionó el bar. El funcionamiento del bar era totalmente independiente del casino. Ante una pregunta de la parte actora dijo que la Lotería tenía un servicio de seguridad que dependía de Casa Central y lo mismo con maestranza bajo el régimen de la ley 5944. Ellos tenían facultades para observar el ingreso de alguna persona. Al bar no podían ingresar los menores de 18 años. No se permitía el uso de teléfono celular, era una instrucción por razones de seguridad. El Casino está cerrado para fin de año y el 1 y 2 de mayo que tampoco tiene atención al público. Cuando alguien ajeno al personal quería ingresar al bar, tenía que pedir autorización a Gerencia. El bar estaba con un contrato por el cual no podía abrir si no estaba abierto el Casino. Si un cliente pedía alguna bebida tenía que abonarla, pero había algunos casos de atenciones de Gerencia que los pagaban ellos.- El testigo Daniel Orlando Eugenio Robert dijo que trabaja en la Lotería de Córdoba, que estuvo en el Casino de Río Ceballos desde el año 2002 al 2004 donde era Gerente del Casino y tenía a su cargo las funciones de administración y de juego, el área personal, caja de conversión, etc. Dijo que Castellano era mozo de la confitería que estaba tercerizada. Cree que los muebles eran de propiedad de Scribano, al menos el dicente no los tenía inventariados. El funcionamiento del Casino y del bar era independiente. El Casino de La Falda no tenía bar. Hubo Casinos que tuvieron el bar cerrado por refacciones y siguieron funcionando. Sostuvo que los empleados del Casino son provinciales y regidos por la ley 5944 y son nombrados por el Poder Ejecutivo Provincial. Ante una pregunta de la parte actora dijo que el bar es un servicio necesario a su entender, que se le da al cliente que concurre al Casino. Para ir al bar hay que ingresar al Casino. El Casino de Río Ceballos no cobra entrada. Los menores de 18 años no pueden ingresar ni aún al bar. Dijo que no recuerda si el actor estaba cuando el dicente ingresó, pero si que estaba cuando se fue. Manifestó que lo vio a la tarde y también a la noche. El Casino cerraba a las 04,00 horas y los días jueves, viernes, sábados y vísperas de feriados, cerraba a las 05,00 horas. Sostuvo que también estaba como mozo Marcelo, de cabello largo, y una señorita que también era mozo (Mónica Saccone). Declaró que si está cerrado el Casino, nadie puede ingresar al bar, ni siquiera Scribano, salvo que tuviera autorización.- El testigo Enrique Alfredo Bustos dijo que es empleado de la Lotería en el Casino de Río Ceballos desde hace doce años, en administración. Que Castellano era mozo de Scribano, que tenía la concesión de la confitería. Que antes era de 22,30 a 03,30 horas y luego se agregó un turno más, de 17,30 horas, pero cree que ya no estaba el actor. Las tareas del testigo eran la apertura de mesa, trabajo de ruleta, de oficina, más la parte de mantenimiento. Sostuvo que el actor no hizo esas tareas. El Casino de La Falda no tenía bar. Sostuvo que las funciones son separadas y puede funcionar el Casino sin bar, pero no a la inversa. Había un cartel que decía que la casa se reserva el derecho de admisión. Tenían algunas restricciones vinculadas con vestimenta o si alguien tenía halitosis o mal comportamiento podían pedirle que se retirara o no lo dejaban ingresar. El declarante nunca le dio órdenes al actor. El accionante trabajaba normalmente con los francos que le correspondían. Actualmente con los tragamonedas el régimen es diferente y cree que el bar abre a las 08,00 horas. Como mozos estaban también Marcelo y Mónica Saccone. El testigo estaba en contaduría y no conoce el contrato de concesión. Al declarante le pagaban el canon mensual.- El testigo Pablo Marcos Lelli Humeres dijo que es preceptor, que trabajó en el bar, que estuvo en dos períodos. En el año 2003 como encargado por un año como máximo. El segundo período estuvo en la barra, sólo por el verano. En ambos períodos estuvo el actor. El horario del deponente era de 23 a 07 horas, en que cerraba el bar y también el Casino. Castellano era mozo, iba todos los días y había varios turnos de horario. La jornada del actor era de ocho horas o un poco más. El testigo manejaba la caja, verificaba los productos que sacaba cada mozo y después le rendían. El Gerente en el primer período fue Robert, en el segundo período es el actual. En el primer período el testigo cobraba $ 25,00 la noche y le pagaban a todos igual, así cobraba Castellano. No tenían Obra Social. No firmó nunca recibo de sueldo y nunca vio que sus compañeros los firmaran. En su época desde la Gerencia salían invitaciones para los jugadores más importantes. El ticket salía directamente a cargo de Gerencia, cree que era número 7 u 8, en el sistema de códigos que tenían. Otros empleados fueron Mónica Saccone, Marcelo, Massacessi, aclarando que no recuerda los compañeros del segundo período. Había turnos desde las 14,30 o 15,00 horas hasta las 07 de la mañana. Comenzaban a funcionar cuando arrancaban las tragamonedas. Actualmente sigue habiendo un bar que está en concesión, con muchos muebles que estaban de antes, aunque también hay algo nuevo, aunque no puede precisar si las sillas y las mesas son las mismas. El testigo se fue mucho antes que el actor. Había una prohibición respecto a que en horario de trabajo no podían jugar en el Casino. Los mozos tenían camisa blanca, pantalón negro, moño y chaleco rojo y lo proveía Scribano. El bar no tenía nombre, lo identificaban como el bar del Casino. Con los Gerentes del Casino la relación era ir a hacer firmar los tickets de consumición por invitación, lo que fue un sistema instrumentado no sabe por quién. Al declarante le pagaba Scribano. El testigo rendía la caja al demandado. La mayoría del mobiliario era de Scribano. Después del horario de trabajo podía ir a jugar. Cree que los empleados propios del Casino tienen prohibido jugar en el ambiente en que trabajan.- Estas son en síntesis y en lo esencial las declaraciones testimoniales arrimadas al proceso.- En consecuencia en primer término verificaré cómo ha acontecido el distracto.- El día 4 de mayo de 2.006 la parte actora intima su registración, denunciando los datos de la prestación de la relación laboral. La demandada tardíamente le contesta sosteniendo que se encuentra debidamente registrado y que su prestación laboral es de 22 horas semanales, que no se le adeuda monto alguno y que está faltando de manera injustificada desde el 23 de mayo de 2.006, por lo que lo intima a que se presente a prestar tareas bajo apercibimiento de despido por causa de abandono.- Destaco que esta fecha es la que se corresponde con la segunda comunicación cursada por el actor donde denuncia que impugna los recibos que se le hicieran suscribir en blanco y donde reiterara su emplazamiento para que en el término de dos días hábiles se le comunicara si se iba a proceder a regularizar su situación laboral y donde peticiona el pago de diferencias de haberes y aguinaldos e inquiere se le aclare debidamente su situación laboral.- Existen otra serie de comunicaciones cursadas entre las partes hasta que con fecha 8 de Julio de 2.006 la demandada procede a despedir al actor en los siguientes términos: “Notifícole despido causado abandono de puesto. Liquidación final y documentación art. 80 L.C.T. a su disposición”.- También en la fecha de la primera intimación a registración el actor dando cumplimiento a lo previsto por el art. 47 de la ley 25.345 dio debida comunicación a la Administración Federal de Ingresos Públicos.- A fs. 70/71 obra el acta de exhibición de documentación laboral donde la accionada para sustentar su postura de debida registración del actor exhibe el Registro de Altas y Bajas ante la A.F.I.P., pero de modo alguno acompaña el libro del art. 52 de la L.C.T., ni tampoco acredita la debida registración del accionante ante los organismos que conforman el Sistema Unico de Registración Laboral (art. 18 ley 24.013), por lo que al respecto debe tenerse a la relación habida como no registrada en los términos del art. 7 de la ley 24.013 y su decreto reglamentario.- Ante esta situación la decisión empresarial de extinguir el vínculo laboral por abandono de trabajo aparece desprovista de razonabilidad, ya que la demandada estaba en clara situación de incumplimiento contractual y legal, por lo que el emplazamiento a retornar tareas sin haber cumplimentado el requerimiento de adecuada registración por parte del trabajador carece de los efectos habilitantes del despido por abandono y así lo declaro sosteniendo la injustificación de tal decisión empresarial.-
Determinado ello pasaré al análisis puntual de los diversos rubros reclamados en autos.
- 1. Diferencia de Haberes desde Junio de 2.004 a Junio de 2.006 inclusive: El actor reclama por este rubro los montos detallados en la planilla de fs. 1, sosteniendo haber percibido una suma fija de $ 480, que se corresponde con la denunciada retribución de $ 20 por día laborado, sosteniendo que dicho monto no se ajustaba a las escalas convencionales y que no se le abonaron los adicionales por antigüedad y por complemento de servicios.- La planilla cumple los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de detallar mes a mes lo que debió haber percibido, lo cobrado y la diferencia de ambos montos, dando la justificación legal de su pretensión.- La accionada ha acompañado una serie de recibos de haberes que no se ajustan a la documentación legal y que la pericia caligráfica ha cuestionado en cuanto a diferencias observadas en lo que hace al llenado de su contenido, razón por lo que entiendo que los mismos carecen de valor probatorio, máxime después de haber transcripto las declaraciones de los testigos que fueron compañeros de trabajo del actor que ratifican que no suscribían los aludidos recibos de haberes en forma mensual y de manera habitual al percibir su retribución mensual y que percibían cada noche el monto que el empleador abonaba por la tarea cumplida. Ello más allá de destacar que en varios meses las sumas allí consignadas son prácticamente las que señalara el actor en su demanda como efectivamente percibidas.- En atención a ello y a que se le dio por no producida la prueba informativa al Sindicato de Empleados Gastronómicos a la parte accionada, habrá de estarse a los valores de diferencias mensuales consignados en dicha planilla, ya que la accionada no ha demostrado su incorrección y la jornada de trabajo probada en el proceso es la denunciada por el actor en su libelo introductorio.- En tales condiciones el reclamo deviene procedente y así lo dispongo por lo cuantía determinada en la planilla de autos.
- 2. Aguinaldos y Vacaciones no gozadas: Con respecto al primero de los ítems, habiendo descalificado los recibos de haberes glosados al proceso debe prosperar por el reclamo en su integridad, abarcando desde el segundo semestre de 2.004 al primer semestre de 2.006 inclusive. Con relación a las vacaciones no gozadas se admite la correspondiente al año 2.006, por la proporcionalidad que corresponda en función del tiempo trabajado conforme lo prescripto por el art. 150 apartado a) de la L.C.T.- Sin perjuicio de ello al no haberse demostrado la incorrección de las cifras de la planilla de autos, se manda a pagar lo allí peticionado por estos conceptos.
- 3. Indemnizaciones por despido, por omisión de preaviso e integración del mes de despido: La procedencia de las mismas está dada por el hecho de la descalificación de la causal de abandono invocada por la patronal para extinguir el vínculo, lo que torna en incausada la decisión así estructurada y consecuentemente el actor posee derecho indemnizatorio pleno, de conformidad con lo prescripto por los arts. 232, 233 y 245 de la L.C.T.- En cuanto a la cuantía de dichos rubros será por la reclamada en la planilla, ante la corrección de su monto a las normas legales aplicables al caso.- Respecto de la justificación en derecho de la integración del mes de despido, no habiendo coincidido el distracto con el último día del mes, corresponde se abonen los haberes faltantes del mes de julio de 2.006, mes en que operó el mismo, conforme lo peticionado, al no ser ajustada a derecho la decisión patronal de extinguir el vínculo invocando una causa no acreditada.
- 4. Indemnizaciones de la ley 24.013: Como ya señalara supra el actor no se encontraba registrado, lo que motivó su primigenia intimación a esos fines aportando sus datos personales, razón por lo cual se tornan procedentes ambas indemnizaciones, la del 8 ya que ella es la consecuencia de la ausencia absoluta de registración y se agrega que el accionante remitió copia de dicha comunicación a la A.F.I.P. y con relación a la del art. 15 dicha ausencia de registración es una de las causales que motivaron el conflicto que culmina con la retención de tareas del actor y la decisión de proceder arbitrariamente a su extinción por parte de la patronal.- Los montos que prosperan son los de la planilla, la que se adecua a las disposiciones legales en vigencia.- Destaco que esta forma de resolver hace que no deba considerar la indemnización del art. 1 de la ley 25.323, ya que la misma es subsidiaria en su reclamación a la improcedencia de la ley 24.013 y no es acumulable, por lo que habiendo determinado la procedencia de las sanciones previstas en la ley de empleo, no hay reclamo subsidiario vigente al respecto.- También por imperio del art. 17 de la ley 24.013 se deberá remitir copia de la presente Sentencia a la Administración Federal de Ingresos Públicos a los fines previstos en dicho artículo.
- 5. Indemnización del art. 2 de la ley 25.323: Dicha norma exige para su procedencia la adecuada intimación del trabajador al pago de la liquidación final, por el término de 2 días y bajo el apercibimiento previsto en dicha normativa.- La parte actora no ha acompañado tales constancias, ya que de conformidad a la documentación reservada en Secretaría el intercambio epistolar concluye con el distracto dispuesto arbitrariamente por la empleadora, por lo cual falta un requisito esencial de procedencia cual es el haber puesto en mora al deudor de la obligación.- En atención a ello se desestima la pretensión de incremento indemnizatorio del 50% sobre la indemnización por antigüedad, omisión de preaviso e integración del mes de despido.
- 6. Indemnización del art. 80 de la ley 25.345 (texto conforme art. 45 de la ley 25.345): El decreto reglamentario de dicha norma (146/01) estableció que para la procedencia de la mentada indemnización la intimación debía ser efectuada vencidos los treinta días corridos de la extinción del vínculo.- Conforme he señalado supra, no obra intimación alguna a entregar la aludida documentación.- En atención a ello no resulta posible admitir el reclamo interpuesto por el referido rubro.
- 7. Asignación Familiar por un hijo: En una de las misivas cursadas entre las partes, la del 23 de mayo de 2.006, la parte actora denuncia la existencia de un hijo de un año y nueve meses, que le genera derecho a asignación familiar.- La demandada sostiene que esa es la primera ocasión que tiene noticia de ello.- Sin embargo la reglamentación de la ley de asignaciones familiares señala que es obligación patronal comunicar al trabajador que debe acompañar la documentación que genera el derecho al pago de tales asignaciones y la demandada ninguna constancia de ello ha acompañado.- Por otra parte a fs. 153 obra la partida de nacimiento de Angel Maziel Castellano, hijo del demandado, lo que habilita la procedencia del reclamo y por los 18 meses peticionados en la planilla de autos.
- 8. Indemnización del art. 4 de la ley 25.972: siendo decisión del legislador continuar con la política de preservación del empleo y de prohibición de despidos incausados, son aplicables los fundamentos dados oportunamente por el suscripto en los autos: "NÚÑEZ PABLO CESAR C/ LIBERTAD S.A - DDA-" (Sentencia de fecha 10 de junio de 2.003), referidos al art. 16 de la ley 25.561, por lo que entiendo que resulta procedente lo peticionado correspondiendo mandar a pagar el incremento indemnizatorio del 50% sobre el monto que resulte de la indemnización por antigüedad, conforme lo dispuesto por el decreto 1433/05, que al derogar el decreto 2014/04 dejó únicamente agravado el monto correspondiente a la indemnización del art. 245 de la L.C.T., debiendo adecuarse en ese sentido la planilla de autos.- En cuanto a las razones para su procedencia sustancial, en el precedente mencionado señalé: “Es indudable que la norma está inmersa dentro de la declaración de emergencia social del Estado Nacional y que como tal, de su texto surge que no ha sido excluido trabajador alguno. El objetivo de la norma es claro: preservar el empleo, como una política de Estado, que implica la postergación de otros derechos del empresario, como es el de la organización de su empresa y la decisión de continuar o no teniendo como dependientes a determinados trabajadores.- Pero, en última instancia, si el empleador decide lo mismo ejecutar el acto disvalioso y antijurídico de despedir incausadamente, no obstante la decisión legislativa contraria, la norma lo castiga en el aspecto pecuniario disponiendo la duplicación de “todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo” (art. 4 del decreto 264/02).- En ese sentido los fundamentos del decreto en cuestión señalan de manera contundente: “... Que la crisis que aqueja a nuestro país, unánimemente reconocida, es de una profundidad y extensión inéditas. Que la misma alcanza de manera esencial al aspecto social, afectando a los sectores de más bajos recursos con las consecuencias negativas que se verifican en el incremento del índice de desempleo.- Que ese estado de emergencia descripto ha quedado plasmado en la Ley N° 25.561 de Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario.- Que el legislador ha entendido que las consecuencias de la emergencia no deben recaer exclusivamente en un determinado sector de la sociedad sino, por el contrario, alcanzar de manera equitativa a todos, a fin que el esfuerzo sea proporcional a las posibilidades de cada uno.- Que desde antiguo, la jurisprudencia de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION ha reconocido la posibilidad de restringir el ejercicio de ciertos derechos en situaciones de excepción, lo que además aparece recogido por el artículo 27 del Pacto de San José de Costa Rica, de jerarquía constitucional.- Que la conjunción de las circunstancias antes referidas ha derivado en las prescripciones del artículo 16 de la Ley N° 25.561 que suspende los despidos sin causa justificada por un período de CIENTO OCHENTA (180) días a los trabajadores en relación de dependencia, obligando a quien incumpla con tal norma al pago de una indemnización duplicada. Señalo que la consecuencia de la duplicación, naturalmente también corresponde cuando el empleador hubiese invocado una justa causa para despedir que luego no ha podido acreditar en el proceso como es el caso en análisis. De no ser así sería muy simple para el empleador vulnerar la prohibición legal: bastaría con efectivizar el distracto invocando cualquier causa y luego no acreditarla en el proceso para abonar de esta manera la indemnización simple, en lugar de la agravada que surgiría del despido directo sin expresión de causa.- Ello no resulta ni lógico ni posible y es así que si el despido dispuesto por el empleador con causa, que luego no resulta acreditada en el proceso se equipara al despido incausado, también deben equipararse las consecuencias indemnizatorias agravadas, como es el caso en análisis.” Similar criterio corresponde aplicar al caso traído a sentencia, ya que el despido directo del trabajador con fundamento en causa no probada, se transforma automáticamente en despido arbitrario e injustificado prescripto por el art. 245 de la L.C.T.- Atento a ello, lo peticionado resulta procedente aunque lógicamente adaptando su resolución a las prerrogativas y disposiciones de la ley 25.972 y decreto 1433/2005, por ser las normas vigentes al momento del distracto, es decir calculado dicho agravamiento indemnizatorio sobre el 50% de la indemnización por antigüedad, reafirmando que el medio utilizado por el legislador entra dentro del rango de razonabilidad requerido por la norma legal en situaciones de emergencia y fue dictado en uso de sus atribuciones, saneando de esa manera los defectos de instrumentación legislativa que el suscripto había señalado en votos anteriores en otras causas y para un período temporal diferente (“Hurtado Juan Carlos c/ Consorcio de Propietarios Edifico Pro II - Demanda”) para descalificar su validez constitucional en aquel momento y bajo la forma de decreto de prórroga.
- 9. Solidaridad de la Lotería de Córdoba Sociedad del Estado: Conforme ha quedado debidamente acreditado en el proceso el Bar del Casino de Río Ceballos está totalmente integrado al funcionamiento del mismo, tanto es así que uno de los testigos precisó con absoluta claridad, que el Casino podía funcionar sin Bar, pero el Bar no podía operar si no estaba en funcionamiento el Casino, lo que revela la absoluta dependencia del mismo con la estructura funcional del Casino, quien es además titular del establecimiento dado en concesión por el Casino. Como señala la Dra. Silvia Díaz en su agudo análisis de la aplicabilidad del art. 30 en un caso idéntico, el que comparto de manera plena: “Examinadas estas particularidades de la forma en que el servicio de confitería debía funcionar, se advierte que la exigencia de prestación del servicio de bar en forma simultánea con el horario de funcionamiento del casino, pone de manifiesto que este servicio es dirimente en el desarrollo de la actividad del juego que brinda el casino, no sólo por el tiempo que los clientes permanecen en el local, sino porque complementan el servicios de entretenimiento que brinda el casino a sus clientes. Tan necesaria es, que el incumplimiento del concesionario que impida al concedente brindar a sus clientes ese servicio complementario de su actividad principal, le acarrea según el contrato una grave sanción, la rescisión del contrato. Además, por el tipo de actividad que se realiza en las salas de entretenimientos, la Lotería de Córdoba no puede encargar el servicio de bar a un tercero desobligándose del control de la forma en que se presta o quienes lo prestan. Ello justifica las distintas restricciones a que han aludido los testigos. A su vez esta operatoria y sus restricciones que a las que se encontraba sujeto el bar donde trabajaba la actora, aparecen razonables sólo en función de la actividad del establecimiento (casino). En virtud de lo expuesto puede concluirse que se trata de una hipótesis de aplicación del Art. 30 LCT que dispone: “quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, cualquiera sea el acto que le de origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y especifica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de la seguridad social”. Los hechos relatados y las pruebas examinadas justifican el encuadramiento en la norma reseñada, porque a través de ellos es posible determinar que el servicio de bar, en el que se desempeñaba la actora, conforma un supuesto de actividad correspondiente a la normal y específica del casino que Lotería de Córdoba SE ha externalizado. Adviértase que conforme los hechos probados, no se trata de un proceso de segmentación productiva, sino de tercerización según el cual, como se expusiera, Lotería de Córdoba SE ha encargado a Scribano el servicio de confitería que resulta una actividad correspondiente a la normal específica que desarrolla. Se aclara que se asume como concepto de que hay tercerización “[…] cuando la empresa sólo se reserva la realización de determinadas actividades, externalizando el resto de las mismas, sean estas últimas periféricas o propias de su giro normal y específico” (Hierrezuelo- Núñez- “Responsabilidad solidaria en el contrato de trabajo” pág. 186). El análisis del encuadramiento del caso en la norma pretendida, impone referir y tomar posición en orden a la exégesis de la expresión "actividad normal y específica propia del establecimiento", que como he señalado en pronunciamientos anteriores debe interpretarse que cumple dicha exigencia toda actividad que hace posible la obtención de la finalidad propia de la empresa, incluyendo, como lo señala Justo López aquellas actividades complementarias y accesorias, con tal de que estén integradas permanentemente al establecimiento (Vé López, Centeno y Fernández Madrid; Ley de Contrato de Trabajo Comentada, T.I., pag. 258/259, Ed. Contabilidad Moderna). O como señala Vázquez Vialard se trata de tareas que integran la actividad que la completan o complementan. A tal efecto, comparto también la posición de estos autores de que no sólo corresponden a la calificación de actividad normal y específica, aquellas labores que están directamente vinculadas al cumplimiento del fin perseguido, sino también las que resultan coadyuvantes y necesarias (aunque secundarias), de manera que no obstante ser auxiliares o de apoyo, resultan imprescindibles para que se puedan cumplir las otras, pues normalmente integran la actividad. Quienes defienden una posición restrictiva entienden que los trabajos o servicios deben tener una vinculación directa, en el sentido de constituir siempre actividad normal y especifica. De tal manera se prioriza la significación aislada de los términos “normal y específica”, sin atender a los vocablos las preceden y que impiden la restricción que pretende imponérsele. La expresión normativa refiere a “trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento”, y “correspondiente” significa: “1. ‘proporcionado’, ‘conveniente’[...]; 3. ‘que satisface las condiciones de una relación’...” (Diccionario de la Real Academia Española; XXI Edic.). Luego, interpretada la expresión respetando todos y cada uno de los términos que la conforman, la exégesis amplia de la norma se impone, pues conforme a lo expresado ésta refiere a trabajos o servicios “proporcionados”, “convenientes” a la actividad normal y específica. Lo expresado en torno al concepto de actividad normal y específica, autoriza a afirmar que los hechos examinados se ajustan y quedan comprendidos en las aproximaciones teóricas efectuadas. Cabe señalar además, que la constatación fáctica expuesta, autoriza a diferenciar este caso del precedente jurisprudencial emanado de la CSJN en “Rodríguez Juan R. c/ Compañía Embotelladora Argentina SA y Otro” (CSJN 15/4/93 DT, 1993-A pag. 754), en el que se declaró inaplicable el supuesto previsto en el Art. 30 LCT, para el caso que un empresario suministre a otro un producto determinado, desligándose expresamente de su ulterior procesamiento, elaboración y distribución, excluyendo de tal manera, los contratos de concesión, distribución franquicia y afines actuando la franquiciada o distribuidora a nombre propio y a su riesgo. Lo expuesto deja en claro que el caso examinado en esta causa no guarda identidad fáctica con el precedente, toda vez que de ninguna manera, el cedente se ha desligado del servicio, sino que encarga su realización, pero conserva el control sobre la prestación que efectúa el concesionario. Como ya se expusiera el caso de autos no conforma un supuesto de segmentación de la actividad, sino de tercerización de un servicio correspondiente a su actividad. Tampoco responden los hechos fijados a la hipótesis resuelta en los autos “Luna Antonio R. c/ Agencia Marítima Rigel SA” 2/7/93, CSJN, DT, 1993-B-1407, ya que en éste se trataba de carga de cereales en los buques como paso necesario para su exportación, así como su transporte antes y después de la salida de puerto, se especifica allí, que la actividad de una de las empresas está destinada a la carga y la otra a la exportación mediante la utilización de diferentes buques y por determinados períodos. Es decir, concluyó que no se había configurado una hipótesis de prestación por un tercero de una actividad normal y específica propia del establecimiento, supuesto diferente también al examinado en autos. Esta conclusión se justifica con sólo considerar las características del caso examinado en estos autos, prestación del servicio dentro del establecimiento y en las condiciones impuestas en función de los requerimientos de la actividad normal y específica propia de dicho establecimiento. Más aún, servicio prestado para satisfacer exclusivamente los requerimientos de los clientes del casino complementando el entretenimiento que es la actividad normal y específica del casino. El servicio encomendado a Scribano reitero, formaba parte de la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines del casino (en función de los parámetros del Art. 6 LCT). Finalmente, sobre este punto debe advertirse que se relacionan y comparan sólo estos dos pronunciamientos porque son representativos de los criterios relevantes usados por el Máximo Tribunal para resolver los casos involucrados en el Art. 30 LCT. Conforme a todo lo expuesto cabe concluir entonces, tal como se adelantó, que el servicio tercerizado queda encuadrado en la hipótesis prevista en el Art. 30 LCT.” (Voto de la Dra. Díaz en autos: “CÓRDOBA ADRIANA NOEMÍ C/ LOTERÍA DE CORDOBA S.E. Y OTRO ORDINARIO DESPIDO”, EXPTE. Nº 5479/37 – Sentencia 12 de fecha 13 de marzo de 2.006).- Debo señalar que no desconozco los votos minoritarios del Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Dr. Ricardo L. Lorenzetti cuando afirma que para que la tercerización habilite la responsabilidad solidaria debe tratarse de un sub contrato en relación al objeto principal de la actividad de la codemandada solidaria, con el concepto que la doctrina española ha acuñado respecto de la inherencia en relación al proceso productivo de la solidaria (entre otros: “P. 385. XLII. RECURSO DE HECHO en autos: “Páez, Augusto y otro c/ Sindicato del Seguro de la República Argentina y otros”, Sentencia de fecha 18 de octubre de 2.006) y también tengo presente el criterio sustentado por el Tribunal Superior de Justicia en la causa: “ALIENDRO ANGEL S. C/ CAT. ARG. S.A. CARGO SISA UTE Y/U OTRA- DEMANDA- REC. DE CASACION" – Sentencia de fecha 7 de marzo de 2.006” donde el alto Tribunal provincial sostuviera que “Actividad normal y específica propia es la definitoria, habitual y permanente de la empresa. La actividad delegada es autónoma y escindible, no hace a la unidad técnica de ejecución”, sin embargo creo que se impone un nuevo análisis de la cuestión a la luz de los precedentes de nuestro máximo tribunal nacional con relación a los principios de no regresividad y de progresividad.- En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha venido sosteniendo la invalidez de aquellas situaciones que contradice esta disposición del Derecho Universal de los Derechos Humanos (del Ius Cogens, conforme terminología del Profesor Oscar Hermida Uriarte), siendo primordial del intérprete judicial que ello no acontezca de modo tal de seguir “con el ritmo universal de los derechos humanos” y en pos de la justicia social.- En efecto, nuestro Tribunal cimero ha sostenido: “Por tal razón, una interpretación conforme con el texto constitucional indica que la efectiva protección al trabajo dispuesta en el art. 14 bis se encuentra alcanzada y complementada, en las circunstancias sub examine, por el mandato del art. 75, inc. 23, norma que, paralelamente, asienta el principio de no regresión en materia de derechos fundamentales. Así lo preceptúa también el principio de progresividad asentado en el art. 2.1 del citado Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en concordancia con su art. 11, inc. 1, por el que los estados han reconocido el derecho de toda persona "a una mejora continua de las condiciones de existencia". (C.S.J.N. – sentencia de fecha: 26 de Octubre de 2.004, autos: Milone, Juan A. c/Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/accidente - ley 9688).- De igual manera el dictamen del Procurador de la Corte Suprema en la causa: “Medina, Orlando Rubén y otro c/ Solar Servicios On Line Argentina S.A. y otro s/ interrupción de prescripción”, Dictamen de fecha 17 de mayo de 2.007, señaló: En el contexto que precede se advierte también una retrogradación de derechos consagrados por normas fundamentales -previamente receptados en las leyes que regulaban su ejercicio, como se reseñó en ítems anteriores- y que fueron abrogados -insisto- sin razones que lo legitimen, lo cual resulta inconcebible en el diseño constitucional moderno que consagra el principio de la progresividad de los derechos sociales, que tiene por función evitar el retroceso de aquello que es conducente al logro de la justicia social (art. 75, incisos 19, 22 y 23 de la C.N.; 26 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos y 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Esa retrogradación fue señalada por la propia Corte al evaluar la LRT, afirmando que la reforma introducida por la norma que regula los infortunios laborales pone a ésta en un grave conflicto con un principio arquitectónico del derecho internacional de los derechos humanos en general, y del PIDESC en particular; agregando -con cita, incluso, del artículo 2.1 del Pacto y del Comité respectivo- que todo Estado Parte se compromete a adoptar medidas para alcanzar progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos en el Tratado, puntualizando que aquellas de carácter deliberadamente retroactivo requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente con referencia a la totalidad de los derechosprevistos en el Acuerdo y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga, derivándose una fuerte presunción contraria a que las medidas regresivas sean compatibles con el Pacto, sobre todo cuando su orientación no es otra -art. 11.1- que la mejora continua de las condiciones de existencia (v. Fallos: 327:3753, cons. 10; voto de los jueces Petracchi y Zaffaroni; y 328:1602). Cabe recordar, para concluir con lo anotado hasta aquí, que el artículo 75, inciso 23, de la Constitución Nacional fortalece la vigencia del principio de progresividad en materia previsional, descalificando todo accionar gubernamental que en la práctica de un resultado regresivo en el goce efectivo de los derechos (v. Fallos 328:1602, voto del ministro Maqueda)”. Criterio que fuera compartido y hecho suyo por la sentencia de la Corte Suprema en dicha causa con fecha 26 de febrero de 2.008.- Por lo demás tampoco puede ignorarse que la reforma al art. 30 de la L.C.T. (originario art. 32) fue realizado por la regla de facto 21.297 de la dictadura militar, que modificó sin justificación la norma que generaba un derecho más protectorio para el trabajador, por lo que si las normas regresivas deben ser analizadas con la máxima estrictez para verificar que las mismas no afecten los derechos reconocidos en los pactos internacionales, tal revisión debe ser aún de mayor intensidad, cuando el órgano que modificara la legislación de modo regresivo ni siquiera emana de la voluntad popular, sino que fue impuesto de modo dictatorial sin la discusión parlamentaria de quienes el pueblo había elegido para sancionar sus normas legales, máxime cuando en la exposición de motivos de la originaria ley 20.744, al comentar el art. 32 (luego art. 30 por la mutación sufrida) se señalara: “El art. 32 contempla el caso de la contratación y subcontratación, que es necesariamente distinta de la prevista en el art. 31 (hoy 29). No se prohíbe la contratación y subcontratación, siempre que la misma fuese real. Si mediase simulación (caso del artículo 14) la interposición jurídicamente es inexistente, pero para los casos reales se ha extendido la protección no sólo a los contratos de segundo, tercer y ulterior grado, sino que se lo ha llevado a la cesión total o parcial del establecimiento para la prestación del servicio o realización de obras, que constituyen el objeto principal o accesorio de la actividad de quien ocupa trabajadores en esas condiciones, asignando al empleador principal y al de segundo o ulterior grado responsabilidad solidaria. No se admite la subcontratación, si de ello se deriva afectación de la unidad de ejecución del art. 6” (Exposición de motivos de la Ley de Contrato de Trabajo, extraído de Prado, Pedro en “Ley General de Contrato de Trabajo”, Ed. Abeledo Perrot, p. 425, Buenos Aires, 1980).- Justamente esa responsabilidad solidaria es una norma protectoria para evitar las numerosas situaciones de insolvencia en la que se vieron involucrados los trabajadores por el arrastre derivado del fin de la concesión o contratación o subcontratación a personas o empresas cuyo único activo o patrimonio lo constituía justamente la facturación de dicha contratación tercerizada y que era lo que sabiamente se había marcado como el objeto de extensión de protección, para el trabajador así contratado, en la exposición de motivos.- O alguien podría válidamente sostener que los trabajadores aquí cesados podrán acceder a la percepción de sus legítimos créditos contra el Sr. Scribano, si el mismo ya ha perdido incluso todo interés en la causa al revocar el poder a su letrado, no designar uno nuevo y no concurrir a la audiencia de vista de la causa. Su situación de desapoderamiento de bienes hará que de no mediar la condena solidaria al dueño del establecimiento donde funcionaba el bar, que además no cumpliera ninguna de las exigencias del art. 17 de la ley 25.013, (que reformara el art. 30 de la L.C.T.) ya que ni siquiera los trabajadores estaban registrados, este pronunciamiento se constituya en lo que he denominado en algunos trabajos doctrinarios, una hermosa “sentencia cuadro”, linda para guardar y mirar, pero imposible de ejecutar y así percibir sus acreencias.- Porque creo que esto no debe ser así, porque una nueva mirada hacia las normas internacionales protectoras de los derechos humanos, entre los que se encuentra la garantía del salario y de los créditos laborales, hace que deba reflexionar sobre el alcance que se le ha asignado en los últimos tiempos en esta interpretación restrictiva, al concepto “actividad específica propia del establecimiento” y a los contratos de tercerización, todo ello y los antecedentes del caso puntual, me inclinan a postular que debe volverse al texto del art. 32 en su redacción originaria, desplazando a la regla de facto que lo modificara de modo peyorativo e implicara una clara retrogradación de derechos como bien señalara el Procurador de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Medina” ya referenciada.- Por último para concluir esta decisión no puedo obviar los postulados de la Carta de Brasilia de la Asociación Latinoamericana de Jueces del Trabajo proclamada con fecha 25 de setiembre de 2.008 que en lo atinente a este punto señalara: “5.- LOS DESAFÍOS DEL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD: Allí donde los jueces de todas las instancias ejercen control difuso de la constitucionalidad de las normas jurídicas, pasa a primer plano la necesidad de estar en aptitud de ejercer el contralor de las leyes, en un examen dialéctico del mantenimiento y superación exigible a cada una de ellas respecto de las preexistentes, así como de la razonabilidad en concreto de los obstáculos para su cabal cumplimiento por los Estados Nacionales”.- En razón de todos estos argumentos y procurando como decía Couture la primacía de la justicia para el caso concreto, es que sostengo la condena solidaria hacia el demandado José Luis Scribano y la codemandada en los términos del art. 30 de la L.C.T., Lotería de la Provincia de Córdoba, Sociedad del Estado.- Destaco que la excepción de incompetencia del tribunal por razón de la materia (fs. 22 vta.) resulta ajena al caso en análisis, ya que los trabajadores contratados por el Sr. Scribano no están pretendiendo ser encuadrados como empleados públicos regidos por la ley 5944, sino simplemente que se extiendan los alcances de la condena hacia quien tercerizó una actividad, que ya sea como específica y propia, o bien como accesoria, conforme la interpretación que he hecho de la normativa aplicable a la luz de los principios de no regresividad y de progresividad, genera responsabilidad solidaria del principal.- Las costas se impondrán a los demandados, en forma conjunta y solidaria de conformidad al criterio del vencimiento objetivo determinado por el art. 28 de la ley foral y exclusivamente sobre la base de los montos de los rubros que he declarado procedentes.- La suma definitiva de condena que resulte deberá ser adicionada con intereses a razón del 1,5% mensual desde la fecha desde que cada suma es debida y hasta el 31 de Diciembre de 2.005, en tanto que a partir del l de enero de 2006 y hasta su efectivo pago, dicho interés se elevará a la tasa media pasiva mensual que resulta de la encuesta que realiza el Banco Central de la República Argentina, incrementada en un dos por ciento mensual (2%), todo conforme lo dispuesto por la ley 23.928 y sus decretos reglamentarios 529/91 (art. 8) y 941/91 (art. 10), los que se mantienen vigentes luego de la sanción de la ley 25.561 y los fundamentos dados por esta Sala en los autos: "Allende Emiliano H. c/ Transporte Automotores 20 de Junio S.R.L. Demanda" (sentencia de fecha 11 de noviembre de 1991) y confirmado por el Tribunal Superior de Justicia en autos: "Juárez Guillermo c/ Cor Acero S.A. y otro - Demanda - Recurso de Casación" (Sentencia del T.S.J. N° 93 de fecha 15 de octubre de 1992) y "FARIAS C/ MUNICIPALIDAD DE CORDOBA - DEMANDA - Sentencia de fecha 2 de noviembre de 1994" a los que me remito brevitatis causae y que deberán ser considerados como parte integrante de esta Sentencia, y a los fines de mantener incólume su contenido habida cuenta de la situación financiera que se vive en la actualidad y que evidencia un incremento en los índices inflacionarios proyectados con relación a los anteriores, lo que lleva en definitiva a adoptar los intereses establecidos en el caso “HERNANDEZ JUAN CARLOS C/ MATRICERIA AUSTRAL S.A. - DEMANDA - REC. DE CASACION" (Sentencia del T.S.J. 39 de fecha 25-6-2.002) a partir del primer día del año 2.006, pretendiendo con ello esta Sala que integro ajustarse a la nueva realidad económica con el objeto de evitar que el deudor obtenga un enriquecimiento indebido por no cumplir en tiempo con su obligación y que el acreedor resulte perjudicado con la morosidad del primero, teniendo además presente que las tasas bancarias son sólo tasas de referencia.- Por lo demás la fijación de la tasa de interés no causa estado y si las circunstancias varían de modo notable, podrán ser modificadas, aún en etapas posteriores al dictado de la Sentencia, tal cual se ha expresado en otros antecedentes, sin que ello afecte el derecho de defensa de las partes, ni la cosa juzgada.- Se difiere para cuando exista base económica líquida y actualizada la regulación de los honorarios de los letrados y peritos intervinientes, debiendo realizarse la misma conforme a los arts. 27, 36, 39, 97, 125 y concordantes de la Ley 9.459 y 47 de la ley 8226.- Así voto señalando que he analizado la totalidad de la prueba producida en la causa, mencionando únicamente aquella que ha sido considerada dirimente para el resultado de la cuestión conforme lo previsto por el art. 327 del C. de P. C.
Por las razones fácticas y jurídicas expuestas, el Tribunal RESUELVE:
I) Rechazar la excepción de incompetencia en razón de la materia interpuesta por la co-demandada Lotería de la Provincia de Córdoba, Sociedad del Estado.
II) Rechazar parcialmente la demanda incoada por el Sr. Marcelo Darío CASTELLANO en cuanto pretendía que las demandadas le abonaran la indemnización del art. 2 de la ley 25.323 y la indemnización del art. 80 de la L.C.T., texto conforme art. 45 de la ley 25.345.
III) Hacer lugar parcialmente a la demanda y en consecuencia condenar al demandado Sr. JOSE LUIS SCRIBANO, como titular de la concesión del Bar que funcionaba en el Casino de Río Ceballos, y solidariamente a la Lotería de la Provincia de Córdoba, Sociedad del Estado, en los términos del art. 30 de la L.C.T., a abonarle al actor Sr. Marcelo Darío CASTELLANO, la suma de dinero que resulte, a determinarse en la etapa previa de ejecución de la sentencia conforme art. 812 y siguientes del C. de P. C. y art. 84 de la ley 7987 y en concepto de: a) Diferencias de Haberes por el período Junio de 2.004 a Junio de 2.006 inclusive; b) Integración del mes de despido; c) S.A.C. 2do semestre del año 2.004, 1er y 2do semestre del año 2.005 y 1er semestre del año 2.006; d) Vacaciones Proporcionales año 2.006; e) Indemnización por antigüedad; f) Indemnización por omisión de preaviso, g) Indemnización de los arts. 8 y 15 de la ley 24.013, h) Asignación Familiar por un hijo por el período reclamado de 18 meses e i) Indemnización del art. 4 de la ley 25.972.- Todos los rubros que prosperan lo son por los montos determinados en la única cuestión planteada, de acuerdo a las pautas fácticas y legales dadas en dicha cuestión, de conformidad a lo prescripto por los arts. 30, 52, 55, 57, 103, 121, 122, 123, 138, 140, 142, 150, 155, 156, 231, 232, 233, 242, 245 y normas concordantes de la L.C.T, arts. 7, 8, 11 y 15 de la ley 24.013, art. 4 de la ley 25.972 y art. 39 de la ley 7987 y normas internacionales que conforman el Derecho Universal de los Derechos Humanos, en especial todas aquellas que consagran el principio de progresividad y descalifican la regresividad que implica la retrogradación de derechos consagrados por la legislación. Al monto que resulte deberá adicionársele los intereses establecidos en dicha oportunidad y deberán ser abonadas las sumas correspondientes por los condenados dentro del término de diez días siguientes de notificados del auto aprobatorio de la liquidación a practicarse, bajo apercibimiento de ejecución forzosa.-
IV) Remitir copia de la presente Sentencia a la Administración Federal de Ingresos Públicos de conformidad a lo prescripto por el art. 17 de la ley 24.013 y a sus efectos.-
V) Costas a cargo de los demandados condenados, (art. 28 ley 7987) conforme al criterio del vencimiento objetivo, exclusivamente sobre la base del monto que prospera, difiriendo la regulación de honorarios de los Dres. Adrián Héctor Velázquez, Héctor Alberto Loforte, Fernando L. León, Raúl Eduardo Pedernera, Mario Luis Oliva Cúneo y perito calígrafo para cuando exista base económica líquida y actualizada para ello y se regularán de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 27, 36, 39, 97 y 125 de la ley 9459 y art. 47 de la ley 8226.- VI) Oportunamente cumpliméntese la ley 8404 y la Tasa de Justicia.-
VII) Protocolícese y hágase saber.-
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