LOS PACTOS NO SE DEBEN ROMPER (EN TANTO HAYAN SIDO DEBIDA Y OPORTUNAMENTE ARTICULADOS).

Publicado por el Dr. Precedo en Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, 2008-12-106, Bs As, Lexis Nexis, 2008

Con fecha 21 de Diciembre de 2007, bajo el número de expediente 3993/06, y correspondiente a la carátula "Medina, Cristian Hugo / Offal Exp. s/ despido", la Sala VIII de la CNAT revisa la sentencia del Juzgado 37, y con el voto del Dr. Morando, la adhesión de la Dra. Gabriela Vázquez, y la abstención (art 125 L.O.) del Dr. Catardo, resuelven confirmarla.

Hay toda una cuestión "de fondo" (vinculada a la legitimidad y procedencia de los distintos rubros reclamados por el accionante, y que en lo principal se confirman como legítimos y procedentes) que no suscita mayor interés analítico, no porque no lo presente, en rigor, sino porque su resolución se verifica dentro de cánones "clásicos", donde la ponderación de las distintas vías acreditatorias, circunstancias presuntivas, cargas de aporte probatorio y demás herramientas procesales de rigor aparece como acertadamente articulada.

Distinto (y de hecho, eso es lo que se destaca en el sumario del fallo) es lo relativo a la "resolución de fojas 260". Allí, el abogado de la parte actora (que habían ganado el pleito, en lo principal, victoria ésta que se ve ratificada en Instancia de Alzada Ordinaria, tal como lo hemos expuesto ut supra) aparecía pretendiendo la homologación de un "pacto de cuota litis" que no se había celebrado (como se celebra ordinariamente) interín la elaboración del escrito de demanda (y normalmente denunciados en esa oportunidad, sin perjuicio de su necesaria ratificación a posteriori). En el caso que nos ocupa, el letrado había denunciado ese extremo (el acuerdo de participación en concepto de honorarios), o por lo menos habría tenido la inquietud de aspirar a su homologación no sólo con la demanda ya iniciada, y con todo el trámite agotado, sino incluso con la Sentencia dictada. Y la desestimación de esa pretensión homologatoria (que le permitiría al colega retirar su porcentaje "por aparte", aún cuando el actor no estuviese de acuerdo, en ese momento) es lo que resulta reprochado, por aquél (aquéllos, en rigor, el actor y su letrado) a quienes se lo denegaron, y esa denegatoria resulta confirmada por la Excma Cámara.

A la hora de concluír que no correspondía hacer lugar a la homologación del pacto en esas condiciones, el Magistrado preopinante (Dr. Morando) hace una breve, pero contundente, exposición de lo que es, en términos de "naturaleza jurídica", un pacto de cuota litis. Y enfatiza, en tal sentido, el carácter "aleatorio" que debe caracterizar a ese tipo de convenciones, para que operen de esa manera. Su Señoría pareciera estar diciendo, aún cuando sin decirlo, que el abogado que suscribe un pacto de cuota litis con un cliente (y en particular si ese cliente es un sujeto protegido especialmente por la ley, tal como lo es el trabajador) de alguna manera se está transformando en socio (en lo que hace al resultado del expediente donde se celebra el pacto, como mínimo) del emprendimiento (jurídico, en este caso). Y el socio es socio, en ganancias y en pérdidas. Por eso si el pleito se pierde, el abogado de la parte actora no cobrará honorarios (a menos que excepcionalmente las costas fueran impuestas a la victoriosa), y obviamente tampoco participará de los ingresos que se hubiera procurado su cliente a través de la controversia judicial, pues no se habría obtenido ninguno. El hecho de pretender validar el pacto a posteriori de obtenido ese resultado le quita ese carácter, y de hecho lo desnaturaliza, tornándolo inaplicable en la especie.

El abogado de la parte actora podría haber optado por otras alternativas, por ejemplo hacerle firmar un reconocimiento de deuda a su cliente, y garantizándoselo de alguna manera, si ello fuera viable. Porque el trabajador no deja de ser una persona hábil y mayor de edad (salvo cuando así no fuese, que no pareciera ser el caso de autos), y si bien tiene una protección especial en lo que recibe patrimonialmente, como consecuencia del contrato de trabajo que hubiera celebrado, no deja de tener libertad para manejar ese patrimonio una vez que ingresa a su esfera personal. Así, el trabajador (incluso "ex post") podría haber hecho una donación, por ejemplo, a favor de su (para entonces ex) letrado. Y así podría verse perfectamente instrumentado (incluso garantizado, repito, si hubiera alguna forma) el reconocimiento material que el ganador del pleito querría hacer en favor de su auxiliar jurídico. Pero no sería un "pacto de cuota", porque un pacto de cuota tiene a la incertidumbre (en términos de resultado) como factor protagónico, que ante la sobreviniencia de una resolución (aún cuando sujeta a revisión por la Alzada) deja de ser tal. Si admitiéramos, linealmente, la posibilidad de concretar un pacto de cuota a posteriori de superada la controversia, estaríamos "bendiciendo" sin más el hecho de que el trabajador pudiese aparecer renunciando a derechos, cuando ello no resulta admitido por la ley (toda vez que la excepción que a ese principio surge del aquí analizado "pacto de cuota litis" tiene fundamento en el carácter "litigioso" de los derechos cuyo resultado se participa, incluso con un máximo establecido por ley).
INCLUSO NO DEBEMOS PERDER DE VISTA QUE EN LA ENORME MAYORÍA DE LAS LEGISLACIONES ARANCELARIAS DONDE LA FIGURA DEL "PACTO DE CUOTA LITIS" APARECE ARTICULADA, SE LA ASOCIA INEVITABLEMENTE CON CIERTA RESPONSABILIDAD EN COSTAS CAUSÍDICAS QUE SERÍA ASUMIDA POR EL PROFESIONAL QUE SUSCRIBE EL PACTO.
En alguna manera pareciera estar diciéndose que si se admite que el abogado sea "socio" de su cliente en un porcentaje de las ganancias, con igual rigor debería estar asumiendo (en la hipótesis de que el pleito se perdiese) alguna responsabilidad. Si el pacto se concreta una vez sobrevenida la Sentencia (aún cuando la misma fuese susceptible de ser revisada, lo que en la especie no es dato menor, aún cuando no conmueve al Magistrado Preopinante a la hora de concluír su voto) su esencia pierde toda razón de ser, en tanto el profesional en derecho estaría percibiendo un beneficio sin haber asumido ningún riesgo (porque hasta ese momento no existe condena en costas susceptible de afrontarse, en tanto la victoria en el litigio ya habría sido reconocida).

Siquiera para refrescar algunos de tales principios (los relativos al instituto aquí analizado, el "pacto de cuota litis") sugiero repasar algunos de esos ejemplos normativos (donde esta situación aparece prevista) que se aplicaron y/o aplican en nuestro país, a saber:

Convenio de honorarios
Dec. Ley Provincial Nº 8.904

1. Los honorarios profesionales de abogados y procuradores devengados en juicios, gestiones administrativas y prestaciones extrajudiciales, deben considerarse como remuneraciones al trabajo personal del profesional y se regirán por las disposiciones de la presente ley.
2. En defecto de contrato escrito, los honorarios que deben percibir los abogados y procuradores por su labor profesional efectuada en juicio o en gestiones administrativas y por prestaciones extrajudiciales, serán fijados en la forma que determina la presente ley.
Será nulo todo pacto o convenio que tienda a reducir las proporciones establecidas en el arancel fijado por esta ley, así como toda renuncia anticipada total o parcial de los honorarios. No obstante, el profesional que hubiere renunciado celebrando el convenio, quedará sujeto a los términos del mismo; en tal caso, el Colegio de abogados o de Procuradores Departamental, tendrá acción para reclamar del deudor del honorario la diferencia que resulte por aplicación de esta ley.
3. Los abogados y procuradores podrán fijar por contrato el monto de sus honorarios sin otra sujeción que a esta ley y al Código Civil, pero el contrato será redactado por escrito bajo pena de nulidad y no admitirá otra prueba de su existencia que la exhibición del documento o la confesión de la parte obligada al pago de honorarios de haber suscripto el mismo.
4. Los abogados y procuradores matriculados podrán celebrar con sus clientes pacto de cuota litis, con sujeción a las siguientes reglas:
a) Se redactarán en doble ejemplar, antes o después de iniciado el juicio;
b) No podrán exceder de la tercera parte del resultado líquido del juicio, cualquiera fuese el número de pactos celebrados;
c) El profesional podrá tomar a su cargo los gastos correspondientes a la defensa del cliente y la obligación de responder por las costas causídicas del adversario, en cuyo caso el pacto podrá extenderse hasta la mitad del resultado líquido del juicio.
d) Los honorarios que se declaren a cargo de la parte contraria corresponderán exclusivamente a los profesionales.
e) El pacto podrá ser presentado por el profesional o por el cliente en el juicio a que el mismo se refiere, en cualquier momento;
f) No podrán ser objeto de pactos de cuotalitis los casos de trámites y procesos previsionales y aquellos que versen sobre derechos de sustancia alimenticia.
5. Será nulo todo contrato sobre honorarios profesionales que no sea celebrado por abogados o procuradores inscriptos en la matrícula respectiva al tiempo de convenirlo.
6. La revocación del poder no anulará el contrato de honorarios, salvo que ella hubiese sido motivada por culpa del abogado o procurador, en cuyo caso éste será reembolsado por regulación judicial, si correspondiere.
7. El profesional que hubiere celebrado contrato de honorarios y comenzado sus gestiones, puede separarse del juicio en cualquier momento. En tal caso quedará sin efecto el contrato y sus honorarios se regularán judicialmente.
8. El abogado o procurador podrá pedir regulación por los trabajos efectuados en cualquier estado del proceso en este caso queda "ipso iure" anulado el contrato o pacto...

Arancel de Honorarios para Abogados
Ley Nº 21.839
...4. Los profesionales podrán pactar con sus clientes que los honorarios por su actividad en uno o más asuntos o procesos, consistirán en participar en el resultado de éstos.
En esos casos, los honorarios del abogado y del procurador en conjunto y por todo concepto, no podrán exceder del cuarenta por ciento del resultado económico obtenido, sin perjuicio del derecho de los profesionales a percibir los honorarios que se declaren a cargo de la parte contraria.
Cuando la participación del profesional en el resultado del pleito, sea superior al veinte por ciento los gastos que correspondieren a la defensa del cliente y la responsabilidad de éste por las costas, estarán a cargo del profesional, excepto convención en contrario.
Los asuntos o procesos previsionales, alimentarios y de familia, no podrán ser objeto de pactos. Tampoco podrán pactarse honorarios exclusivamente con relación a la duración del asunto o proceso....

Arancel de Honorarios para Abogados
Ley Nº 24.432

...13. Los jueces deberán regular honorarios a los profesionales, peritos, síndicos, liquidadores y demás auxiliares de la Justicia, por la labor desarrollada en procesos judiciales o arbitrales, sin atender a los montos o porcentuales mínimos establecidos en los regímenes arancelarios nacionales o locales que rijan su actividad, cuando la naturaleza, alcance tiempo, calidad o resultado de la tarea realizada o el valor de los bienes que se consideren, indicaren razonablemente que la aplicación estricta lisa y llana de esos aranceles ocasionaría una evidente e injustificada desproporción entre la importancia del trabajo efectivamente cumplido y la retribución que en virtud de aquellas normas arancelarias habría de corresponder. En tales casos, la resolución que así lo determine deberá indicar, bajo sanción de nulidad, el fundamento explícito y circunstanciado de las razones que justificaren la decisión.
Déjanse sin efecto todas las normas arancelarias que rijan la actividad de los profesionales o expertos que actuaren como auxiliares de la justicia, por labores desarrolladas en procesos judiciales o arbitrales, en cuanto se opongan a lo dispuesto en el párrafo anterior.
14. Los profesionales o expertos de cualquier actividad podrán pactar con sus clientes la retribución de sus honorarios, sin sujeción a las escalas contenidas en las correspondientes normas arancelarias. En caso de que tales honorarios deban ser abonados por labores desarrolladas en procesos judiciales o arbitrales, quedará a salvo el derecho de los profesionales de percibir honorarios a cargo de otra parte condenada en costas.
15. Lo dispuesto en los artículos 13 y 14 de la presente ley es complementario del Código Civil.

Instancia Obligatoria de Conciliación Laboral
Ley Nº 24635

...17. Las partes deberán ser asistidas por un letrado, o, en su caso de los trabajadores, por la asociación sindical de la actividad con personería gremial, o en el caso de los empleadores, por sus organizaciones representativas.
Los letrados están facultados a celebrar con sus patrocinados un pacto de cuota litis que no exceda del diez por ciento (10%) de la suma conciliada.
Decreto Reglamentario 1169/96
...11. Si hubiera sido celebrado un pacto de cuota litis entre el trabajador reclamante y su letrado patrocinante, deberá ser denunciado en la primera audiencia.

Incluso en un proyecto de reforma a la ley de procedimiento del trabajo de la Provincia de Santiago del Estero (ver www.jussantiago.gov.ar), y en muchos otros antecedentes normativos, se prevé esta cuestión, al disponerse (en su artículo 35) que:

ARTÍCULO 35: PACTO DE CUOTA LITIS. REQUISITOS
Los abogados y procuradores matriculados podrán celebrar con el trabajador, pacto de cuota litis, autorizados por las leyes respectivas, con sujeción a las siguientes reglas:
Se redactarán por escrito y en triple ejemplar, para el actor, el profesional y el expediente.
Deberán ser presentados por el apoderado en su primera presentación, en el mismo proceso a que se refieren y hasta la sentencia definitiva de primera instancia.
Comportan la obligación de los profesionales de adelantar a su cargo los gastos necesarios del juicio y responder directamente, en su caso, por las costas causídicas del adversario
Deberán respetar en lo pertinente lo dispuesto por el art. 277 de la Ley de Contrato de Trabajo. No podrán exceder el porcentaje legal cualquiera fuese el número de pactos celebrados
Previa ratificación personal ante Secretaría, el juzgado resolverá por auto, otorgando o denegando la homologación.


DE LA LECTURA DE ESTOS ANTECEDENTES PODRÁ CONCLUÍRSE QUE LA CELEBRACIÓN Y HOMOLOGACIÓN (EN EL UNIVERSO DEL DERECHO DEL TRABAJO SOBRE TODO, CONSIDERANDO LA HIPOSUFICIENCIA BÁSICA DEL SUJETO PROTEGIDO) DE ESTE TIPO DE CONVENIOS ARANCELARIOS MERECE UNA LECTURA MUY PARTICULAR.
La otorgada por los Jueces, en el caso aquí analizado, tiene sin dudas la cuota de especificidad (más allá de estar de acuerdo o no con algunas de sus conclusiones, por ejemplo quitarle carácter controvertido a un expediente al que le falta la resolución definitiva) que en la especie se requiere. Y nosotros, los abogados, deberemos ser absolutamente meticulosos a la hora de utilizar herramientas tan particulares. Tenerlo presente (nunca mejor dicho) será justicia.

DR. ENRIQUE AGUSTIN PRECEDO.

"CASTELLANO MARCELO DARIO C/ SCRIBANO JOSE LUIS Y OTRO – ORDINARIO DESPIDO” EXPTE. 50792/37

CAMARA DEL TRABAJO-SALA 10° CORDOBA
PROTOCOLO DE SENTENCIAS - STELLA MARIS LOBO - SEC.LET.CAM.

SENTENCIA NUMERO:
En la ciudad de Córdoba, a los catorce días del mes de octubre del año dos mil ocho, siendo día y hora designado a los fines de la lectura de la sentencia, en estos autos caratulados "CASTELLANO MARCELO DARIO C/ SCRIBANO JOSE LUIS Y OTRO – ORDINARIO DESPIDO” EXPTE. 50792/37, se constituye en audiencia oral y pública el Tribunal Unipersonal de la Sala Décima del Trabajo integrado por el Dr. Carlos A. Toselli procediéndose a dictar la misma, de lo que resulta que a fs. 2/5 comparece el Sr. Marcelo Darío Castellano, DNI 23.534.599, manifestando que viene a entablar formal demanda laboral en contra del Sr. José Luis Scribano, quien resulta titular del Bar denominado “Casino Río Ceballos” con domicilio en calle San Martín nº 4980 de la ciudad de Río Ceballos, y en forma solidaria en contra de la Lotería de Córdoba Sociedad del Estado, reclamando el pago de los rubros y montos que menciona en la planilla de fs. 1, o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse en la causa, con más intereses y costas. Dice que ingresó a trabajar en relación de dependencia jurídico laboral como mozo de bar del salón de Juegos correspondiente al Casino de Río Ceballos (lotería de Córdoba) en el mes de junio de 2002 en el horario de lunes a domingo de 21,30 a 03,30 horas y hasta las 04,30 horas los viernes y sábados, o de 23,00 a 07,00 horas de la mañana con franco y día de descanso los días martes. Sostiene que su remuneración estaba compuesta mayoritariamente por propinas de los clientes, por lo que Scribano tenía por costumbre abonarles únicamente la suma de $ 20,00 en forma diaria y el demandante suscribía por ello un recibo común de los que se compran en librerías y en cuyo texto no se especificaba ningún descuento ni discriminación de rubro y nunca tuvo doble ejemplar de los mismos. Dice que trabajó en forma continua, ininterrumpida y clandestina. Inicialmente sostiene que se lo contrató para atender como mozo, exclusivamente a los jugadores y clientes que concurrían a las Salas de Juego del Casino y también servía a los empleados del casino. Manifiesta que solicitó en reiteradas oportunidades que se lo inscriba para poder contar con Aseguradora, ya que su horario de retorno a su domicilio siempre era en horas de la madrugada. Dice que en mayo de 2006 con motivo de un problema que Scribano mantuvo con un compañero de trabajo del demandante, le dijo que su situación en el Casino era insostenible y que vaya pensando que a partir del mes de julio casi con seguridad que no tendría más trabajo. Que en protección y resguardo de sus derechos el dicente remitió una comunicación epistolar solicitando la registración laboral, mediante telegrama que transcribe y a cuyo texto me remito. En el mismo acto, dice que despachó comunicación a la Lotería de Córdoba comunicando que había solicitado su registración al titular del servicio tercerizado del bar. Manifiesta que continuó trabajando luego de la intimación, pero en la primer jornada el Gerente del Casino comenzó con hostigamientos y malos tratos hacia el deponente y le ordenó a Scribano que el ingreso del dicente a los lugares restringidos al público cesaran. Que a partir de ese momento el Gerente no le recibía los vales de consumición. Que por tal situación procedió a cursar una nueva comunicación a Scribano manifestándole que no había tenido contestación de su anterior telegrama y que luego del mismo era hostigado con malos tratos por parte del personal jerárquico del Casino de Río Ceballos, intimando a que en el término de dos días hábiles le hagan saber fehacientemente si procederían a efectuar la registración solicitada, bajo apercibimiento de retener tareas en caso de falta de contestación o desconocimiento de los extremos que conformaban su contrato de trabajo. En la misma oportunidad reclamó para que le hagan efectivas las diferencias salariales, ya que solamente le abonaban $ 20,00 por día, a que le abonen los SAC por el período de prescripción, y a que le aclaren su situación laboral, aceptando su fecha de ingreso real, jornada y categoría profesional, todo bajo apercibimiento de considerarse en situación de despido indirecto. Dice que recién allí obtuvo contestación de Scribano, donde el mismo acepta su fecha de ingreso y niega sus tareas y jornada de trabajo, aduciendo que se encuentra registrado para tareas extraordinarias cuando el servicio de bar lo impone y asegurando que nunca cumplió más de 22 horas semanales. Atento a ello el demandante procedió a remitir un nuevo telegrama a Scribano y al Casino de Río Ceballos y Lotería de Córdoba, cuyos textos transcribe en la demanda y a lo cual me remito. Manifiesta que el día 08 de julio de 2006 Scribano le comunicó que quedaba despedido por la causal de abandono de trabajo. Seguidamente expone los fundamentos por los cuales demanda solidariamente a la Lotería de Córdoba Sociedad del Estado y por último funda su derecho en las leyes 20.744, 7987, 17.250, 25.323, 25.972 y CCT que rige la actividad.- A fs. 24 obra el acta de la audiencia de conciliación donde las partes no se avienen. La actora se ratificó de la demanda en todos sus términos solicitando se haga lugar a la misma con intereses y costas. El demandado José Luis Scribano dijo que por las razones de hecho y de derecho que menciona en su memorial de contestación de demanda solicita el rechazo de la demanda con costas, y la demandada Lotería de la Provincia de Córdoba Sociedad del Estado también manifestó que por las razones de hecho y de derecho que menciona en su memorial de contestación de demanda solicita el rechazo de la demanda con costas. Ambas demandadas hicieron reserva del Caso Federal.- En el memorial de José Luis Scribano obrante a fs. 13/16 el mismo realizó una negativa general y luego negó específicamente todos los términos vertidos por el actor en su demanda, con excepción de que reconoce el intercambio epistolar realizado entre ambas partes, transcribiendo los términos de tales comunicaciones, a lo que me remito brevitatis causae. Seguidamente manifiesta que los rubros e importes reclamados en la demanda y planilla son improcedentes y expone los argumentos que hacen a su postura, y como se dijera anteriormente, subsidiariamente deja planteado el Caso Federal.- En memorial de contestación presentado por la Lotería de la Provincia de Córdoba Sociedad del Estado a fs. 21/23, la misma plantea la defensa de Falta de Acción brindando sus fundamentos a los que remito en honor a la brevedad. Niega específicamente cada uno de los dichos vertidos por el actor en su demanda. Plantea la excepción de incompetencia del tribunal y formula la reserva del Caso Federal.- Abierta a prueba la causa, la actora la ofrece a fs. 53/54 y las demandadas lo hacen a fs. 48 y 49, y diligenciadas las pertinentes ante el juzgado de conciliación interviniente, los autos fueron elevados a esta Sala, se recepcionó la audiencia de vista de la causa conforme dan cuenta las actas de fs. 214, 215 y 226 quedando la misma en estado de dictar sentencia.

El Tribunal se planteó la siguiente y UNICA CUESTION A RESOLVER: ¿RESULTA PROCEDENTE EL RECLAMO DE LA PARTE ACTORA CON RELACION A LOS RUBROS Y MONTOS QUE SURGEN DE LA PLANILLA DE AUTOS Y EN CASO AFIRMATIVO CUAL ES LA SITUACIÓN DE LA CO-DEMANDADA SOLIDARIA?.

A LA UNICA CUESTION PLANTEADA EL DR. CARLOS A. TOSELLI DIJO: La parte demandada cuestiona la extensión horaria denunciada por el actor, así como que no estuviera debidamente registrado y el modo de extinción, ya que afirma que fue despedido por abandono de trabajo razón por lo cual descalifica las pretensiones indemnizatorias del mismo.- Tratándose de cuestiones de hecho en primer término verificaré lo acontecido durante la audiencia de la vista de la causa.- Allí ante la ausencia injustificada del demandado José Luis Scribano se requirió su confesional ficta a tenor del pliego obrante a fs. 213.- En virtud del mismo tengo por cierto que el mismo explotó el servicio de bar que funciona dentro del Casino Río Ceballos, que los turnos del personal que prestaban tareas iban desde las 15 a 21,30 y de 21,30 a 4 de la mañana, que el servicio de Bar del Casino es propiedad de esta institución, que la gerencia del Casino era la que le imponía el horario de atención al público en el bar, que el ingreso al bar del casino se realizaba únicamente por las puertas de ingreso para el Casino de la Lotería de Córdoba, que el servicio de bar tenía restricciones para el ingreso del público dispuestas por la gerencia del casino, que las mismas correspondían al derecho de admisión, por edad y forma de vestimenta; que el ingreso de las personas al bar era controlado por la guardia del casino, en el ingreso al predio del lugar; que la clientela del bar estaba conformada por los clientes del Casino Río Cevallos; que el año pasado el Casino le quitó la concesión del Bar y se la otorgó a otra persona y que las instalaciones del lugar y los espacios fueron asignados por la gerencia del casino Río Cevallos (posiciones primera a undécima).- Seguidamente prestó su confesional el actor, que en las posiciones uno, dos, cinco, seis y siete se manifestó por la afirmativa respecto a que hubiere ingresado a trabajar para el Sr. Scribano en el bar que éste explotaba en el Casino de Río Ceballos, que quien le abonara sus haberes hubiere sido el Sr. Scribano, que el absolvente requería el otorgamiento de sus vacaciones y/o permisos al Sr. José Luis Scribano, que la Lotería de Córdoba nunca le suministró la vestimenta necesaria para cumplir sus labores, y que el absolvente no registraba su ingreso mediante el sistema de marcación de tarjeta.- Negó en cambio que firmara recibos de haberes al Sr. Scribano ya que no estaba registrado y afirmó que las órdenes se las daban el Sr. Scribano, el Gerente del Casino y el Jefe de Juego.- En la misma oportunidad se recepcionaron las testimoniales ofrecidas y al declarar el testigo Miguel Mastrodoménico dijo que es inspector de SADAIC y que desde el año 1999 cobra los aranceles por derecho de autor. Que Castellano era mozo en el Casino y que el dicente sabía que Scribano era el concesionario del bar. Que el Casino hace uso de música y una vez al mes la Lotería de Córdoba le pagaba al dicente y ahí lo veía al actor trabajando. Sostuvo que sólo cuando empezaron los tragamonedas la administración comenzó a funcionar de día. Antes iba a partir de las 22,00 horas. El Casino estaba abierto hasta las 05,00 horas. Las veces que fue de noche lo vio trabajando al actor, y también cuando fue de tarde, a las 17 o 18 horas. Dijo que había un bar con una barra frente a la sala donde veía jugar black jack. Manifestó que otro mozo era Pablo Lelli y también otro de nombre Marcelo de pelo largo. De afuera no hay ninguna indicación que indique la existencia de bar. Dijo que lo vio al actor entre las 05,00 y las 06,00 horas de la mañana, que hay restricciones para el acceso de menores de 18 años y que no se permite fumar.- El testigo Miguel Angel Ceballos dijo que trabajó en los Casinos provinciales y estuvo a cargo del Casino de Río Ceballos del año 2000 al 2005, donde el declarante era el segundo de gerencia. El actor era mozo para el público en general y esporádicamente también para ellos. Señaló que el Casino de La Falda no tenía bar y en otras ocasiones por reestructuración no funcionó el bar. El funcionamiento del bar era totalmente independiente del casino. Ante una pregunta de la parte actora dijo que la Lotería tenía un servicio de seguridad que dependía de Casa Central y lo mismo con maestranza bajo el régimen de la ley 5944. Ellos tenían facultades para observar el ingreso de alguna persona. Al bar no podían ingresar los menores de 18 años. No se permitía el uso de teléfono celular, era una instrucción por razones de seguridad. El Casino está cerrado para fin de año y el 1 y 2 de mayo que tampoco tiene atención al público. Cuando alguien ajeno al personal quería ingresar al bar, tenía que pedir autorización a Gerencia. El bar estaba con un contrato por el cual no podía abrir si no estaba abierto el Casino. Si un cliente pedía alguna bebida tenía que abonarla, pero había algunos casos de atenciones de Gerencia que los pagaban ellos.- El testigo Daniel Orlando Eugenio Robert dijo que trabaja en la Lotería de Córdoba, que estuvo en el Casino de Río Ceballos desde el año 2002 al 2004 donde era Gerente del Casino y tenía a su cargo las funciones de administración y de juego, el área personal, caja de conversión, etc. Dijo que Castellano era mozo de la confitería que estaba tercerizada. Cree que los muebles eran de propiedad de Scribano, al menos el dicente no los tenía inventariados. El funcionamiento del Casino y del bar era independiente. El Casino de La Falda no tenía bar. Hubo Casinos que tuvieron el bar cerrado por refacciones y siguieron funcionando. Sostuvo que los empleados del Casino son provinciales y regidos por la ley 5944 y son nombrados por el Poder Ejecutivo Provincial. Ante una pregunta de la parte actora dijo que el bar es un servicio necesario a su entender, que se le da al cliente que concurre al Casino. Para ir al bar hay que ingresar al Casino. El Casino de Río Ceballos no cobra entrada. Los menores de 18 años no pueden ingresar ni aún al bar. Dijo que no recuerda si el actor estaba cuando el dicente ingresó, pero si que estaba cuando se fue. Manifestó que lo vio a la tarde y también a la noche. El Casino cerraba a las 04,00 horas y los días jueves, viernes, sábados y vísperas de feriados, cerraba a las 05,00 horas. Sostuvo que también estaba como mozo Marcelo, de cabello largo, y una señorita que también era mozo (Mónica Saccone). Declaró que si está cerrado el Casino, nadie puede ingresar al bar, ni siquiera Scribano, salvo que tuviera autorización.- El testigo Enrique Alfredo Bustos dijo que es empleado de la Lotería en el Casino de Río Ceballos desde hace doce años, en administración. Que Castellano era mozo de Scribano, que tenía la concesión de la confitería. Que antes era de 22,30 a 03,30 horas y luego se agregó un turno más, de 17,30 horas, pero cree que ya no estaba el actor. Las tareas del testigo eran la apertura de mesa, trabajo de ruleta, de oficina, más la parte de mantenimiento. Sostuvo que el actor no hizo esas tareas. El Casino de La Falda no tenía bar. Sostuvo que las funciones son separadas y puede funcionar el Casino sin bar, pero no a la inversa. Había un cartel que decía que la casa se reserva el derecho de admisión. Tenían algunas restricciones vinculadas con vestimenta o si alguien tenía halitosis o mal comportamiento podían pedirle que se retirara o no lo dejaban ingresar. El declarante nunca le dio órdenes al actor. El accionante trabajaba normalmente con los francos que le correspondían. Actualmente con los tragamonedas el régimen es diferente y cree que el bar abre a las 08,00 horas. Como mozos estaban también Marcelo y Mónica Saccone. El testigo estaba en contaduría y no conoce el contrato de concesión. Al declarante le pagaban el canon mensual.- El testigo Pablo Marcos Lelli Humeres dijo que es preceptor, que trabajó en el bar, que estuvo en dos períodos. En el año 2003 como encargado por un año como máximo. El segundo período estuvo en la barra, sólo por el verano. En ambos períodos estuvo el actor. El horario del deponente era de 23 a 07 horas, en que cerraba el bar y también el Casino. Castellano era mozo, iba todos los días y había varios turnos de horario. La jornada del actor era de ocho horas o un poco más. El testigo manejaba la caja, verificaba los productos que sacaba cada mozo y después le rendían. El Gerente en el primer período fue Robert, en el segundo período es el actual. En el primer período el testigo cobraba $ 25,00 la noche y le pagaban a todos igual, así cobraba Castellano. No tenían Obra Social. No firmó nunca recibo de sueldo y nunca vio que sus compañeros los firmaran. En su época desde la Gerencia salían invitaciones para los jugadores más importantes. El ticket salía directamente a cargo de Gerencia, cree que era número 7 u 8, en el sistema de códigos que tenían. Otros empleados fueron Mónica Saccone, Marcelo, Massacessi, aclarando que no recuerda los compañeros del segundo período. Había turnos desde las 14,30 o 15,00 horas hasta las 07 de la mañana. Comenzaban a funcionar cuando arrancaban las tragamonedas. Actualmente sigue habiendo un bar que está en concesión, con muchos muebles que estaban de antes, aunque también hay algo nuevo, aunque no puede precisar si las sillas y las mesas son las mismas. El testigo se fue mucho antes que el actor. Había una prohibición respecto a que en horario de trabajo no podían jugar en el Casino. Los mozos tenían camisa blanca, pantalón negro, moño y chaleco rojo y lo proveía Scribano. El bar no tenía nombre, lo identificaban como el bar del Casino. Con los Gerentes del Casino la relación era ir a hacer firmar los tickets de consumición por invitación, lo que fue un sistema instrumentado no sabe por quién. Al declarante le pagaba Scribano. El testigo rendía la caja al demandado. La mayoría del mobiliario era de Scribano. Después del horario de trabajo podía ir a jugar. Cree que los empleados propios del Casino tienen prohibido jugar en el ambiente en que trabajan.- Estas son en síntesis y en lo esencial las declaraciones testimoniales arrimadas al proceso.- En consecuencia en primer término verificaré cómo ha acontecido el distracto.- El día 4 de mayo de 2.006 la parte actora intima su registración, denunciando los datos de la prestación de la relación laboral. La demandada tardíamente le contesta sosteniendo que se encuentra debidamente registrado y que su prestación laboral es de 22 horas semanales, que no se le adeuda monto alguno y que está faltando de manera injustificada desde el 23 de mayo de 2.006, por lo que lo intima a que se presente a prestar tareas bajo apercibimiento de despido por causa de abandono.- Destaco que esta fecha es la que se corresponde con la segunda comunicación cursada por el actor donde denuncia que impugna los recibos que se le hicieran suscribir en blanco y donde reiterara su emplazamiento para que en el término de dos días hábiles se le comunicara si se iba a proceder a regularizar su situación laboral y donde peticiona el pago de diferencias de haberes y aguinaldos e inquiere se le aclare debidamente su situación laboral.- Existen otra serie de comunicaciones cursadas entre las partes hasta que con fecha 8 de Julio de 2.006 la demandada procede a despedir al actor en los siguientes términos: “Notifícole despido causado abandono de puesto. Liquidación final y documentación art. 80 L.C.T. a su disposición”.- También en la fecha de la primera intimación a registración el actor dando cumplimiento a lo previsto por el art. 47 de la ley 25.345 dio debida comunicación a la Administración Federal de Ingresos Públicos.- A fs. 70/71 obra el acta de exhibición de documentación laboral donde la accionada para sustentar su postura de debida registración del actor exhibe el Registro de Altas y Bajas ante la A.F.I.P., pero de modo alguno acompaña el libro del art. 52 de la L.C.T., ni tampoco acredita la debida registración del accionante ante los organismos que conforman el Sistema Unico de Registración Laboral (art. 18 ley 24.013), por lo que al respecto debe tenerse a la relación habida como no registrada en los términos del art. 7 de la ley 24.013 y su decreto reglamentario.- Ante esta situación la decisión empresarial de extinguir el vínculo laboral por abandono de trabajo aparece desprovista de razonabilidad, ya que la demandada estaba en clara situación de incumplimiento contractual y legal, por lo que el emplazamiento a retornar tareas sin haber cumplimentado el requerimiento de adecuada registración por parte del trabajador carece de los efectos habilitantes del despido por abandono y así lo declaro sosteniendo la injustificación de tal decisión empresarial.-
Determinado ello pasaré al análisis puntual de los diversos rubros reclamados en autos.
- 1. Diferencia de Haberes desde Junio de 2.004 a Junio de 2.006 inclusive: El actor reclama por este rubro los montos detallados en la planilla de fs. 1, sosteniendo haber percibido una suma fija de $ 480, que se corresponde con la denunciada retribución de $ 20 por día laborado, sosteniendo que dicho monto no se ajustaba a las escalas convencionales y que no se le abonaron los adicionales por antigüedad y por complemento de servicios.- La planilla cumple los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de detallar mes a mes lo que debió haber percibido, lo cobrado y la diferencia de ambos montos, dando la justificación legal de su pretensión.- La accionada ha acompañado una serie de recibos de haberes que no se ajustan a la documentación legal y que la pericia caligráfica ha cuestionado en cuanto a diferencias observadas en lo que hace al llenado de su contenido, razón por lo que entiendo que los mismos carecen de valor probatorio, máxime después de haber transcripto las declaraciones de los testigos que fueron compañeros de trabajo del actor que ratifican que no suscribían los aludidos recibos de haberes en forma mensual y de manera habitual al percibir su retribución mensual y que percibían cada noche el monto que el empleador abonaba por la tarea cumplida. Ello más allá de destacar que en varios meses las sumas allí consignadas son prácticamente las que señalara el actor en su demanda como efectivamente percibidas.- En atención a ello y a que se le dio por no producida la prueba informativa al Sindicato de Empleados Gastronómicos a la parte accionada, habrá de estarse a los valores de diferencias mensuales consignados en dicha planilla, ya que la accionada no ha demostrado su incorrección y la jornada de trabajo probada en el proceso es la denunciada por el actor en su libelo introductorio.- En tales condiciones el reclamo deviene procedente y así lo dispongo por lo cuantía determinada en la planilla de autos.
- 2. Aguinaldos y Vacaciones no gozadas: Con respecto al primero de los ítems, habiendo descalificado los recibos de haberes glosados al proceso debe prosperar por el reclamo en su integridad, abarcando desde el segundo semestre de 2.004 al primer semestre de 2.006 inclusive. Con relación a las vacaciones no gozadas se admite la correspondiente al año 2.006, por la proporcionalidad que corresponda en función del tiempo trabajado conforme lo prescripto por el art. 150 apartado a) de la L.C.T.- Sin perjuicio de ello al no haberse demostrado la incorrección de las cifras de la planilla de autos, se manda a pagar lo allí peticionado por estos conceptos.
- 3. Indemnizaciones por despido, por omisión de preaviso e integración del mes de despido: La procedencia de las mismas está dada por el hecho de la descalificación de la causal de abandono invocada por la patronal para extinguir el vínculo, lo que torna en incausada la decisión así estructurada y consecuentemente el actor posee derecho indemnizatorio pleno, de conformidad con lo prescripto por los arts. 232, 233 y 245 de la L.C.T.- En cuanto a la cuantía de dichos rubros será por la reclamada en la planilla, ante la corrección de su monto a las normas legales aplicables al caso.- Respecto de la justificación en derecho de la integración del mes de despido, no habiendo coincidido el distracto con el último día del mes, corresponde se abonen los haberes faltantes del mes de julio de 2.006, mes en que operó el mismo, conforme lo peticionado, al no ser ajustada a derecho la decisión patronal de extinguir el vínculo invocando una causa no acreditada.
- 4. Indemnizaciones de la ley 24.013: Como ya señalara supra el actor no se encontraba registrado, lo que motivó su primigenia intimación a esos fines aportando sus datos personales, razón por lo cual se tornan procedentes ambas indemnizaciones, la del 8 ya que ella es la consecuencia de la ausencia absoluta de registración y se agrega que el accionante remitió copia de dicha comunicación a la A.F.I.P. y con relación a la del art. 15 dicha ausencia de registración es una de las causales que motivaron el conflicto que culmina con la retención de tareas del actor y la decisión de proceder arbitrariamente a su extinción por parte de la patronal.- Los montos que prosperan son los de la planilla, la que se adecua a las disposiciones legales en vigencia.- Destaco que esta forma de resolver hace que no deba considerar la indemnización del art. 1 de la ley 25.323, ya que la misma es subsidiaria en su reclamación a la improcedencia de la ley 24.013 y no es acumulable, por lo que habiendo determinado la procedencia de las sanciones previstas en la ley de empleo, no hay reclamo subsidiario vigente al respecto.- También por imperio del art. 17 de la ley 24.013 se deberá remitir copia de la presente Sentencia a la Administración Federal de Ingresos Públicos a los fines previstos en dicho artículo.
- 5. Indemnización del art. 2 de la ley 25.323: Dicha norma exige para su procedencia la adecuada intimación del trabajador al pago de la liquidación final, por el término de 2 días y bajo el apercibimiento previsto en dicha normativa.- La parte actora no ha acompañado tales constancias, ya que de conformidad a la documentación reservada en Secretaría el intercambio epistolar concluye con el distracto dispuesto arbitrariamente por la empleadora, por lo cual falta un requisito esencial de procedencia cual es el haber puesto en mora al deudor de la obligación.- En atención a ello se desestima la pretensión de incremento indemnizatorio del 50% sobre la indemnización por antigüedad, omisión de preaviso e integración del mes de despido.
- 6. Indemnización del art. 80 de la ley 25.345 (texto conforme art. 45 de la ley 25.345): El decreto reglamentario de dicha norma (146/01) estableció que para la procedencia de la mentada indemnización la intimación debía ser efectuada vencidos los treinta días corridos de la extinción del vínculo.- Conforme he señalado supra, no obra intimación alguna a entregar la aludida documentación.- En atención a ello no resulta posible admitir el reclamo interpuesto por el referido rubro.
- 7. Asignación Familiar por un hijo: En una de las misivas cursadas entre las partes, la del 23 de mayo de 2.006, la parte actora denuncia la existencia de un hijo de un año y nueve meses, que le genera derecho a asignación familiar.- La demandada sostiene que esa es la primera ocasión que tiene noticia de ello.- Sin embargo la reglamentación de la ley de asignaciones familiares señala que es obligación patronal comunicar al trabajador que debe acompañar la documentación que genera el derecho al pago de tales asignaciones y la demandada ninguna constancia de ello ha acompañado.- Por otra parte a fs. 153 obra la partida de nacimiento de Angel Maziel Castellano, hijo del demandado, lo que habilita la procedencia del reclamo y por los 18 meses peticionados en la planilla de autos.
- 8. Indemnización del art. 4 de la ley 25.972: siendo decisión del legislador continuar con la política de preservación del empleo y de prohibición de despidos incausados, son aplicables los fundamentos dados oportunamente por el suscripto en los autos: "NÚÑEZ PABLO CESAR C/ LIBERTAD S.A - DDA-" (Sentencia de fecha 10 de junio de 2.003), referidos al art. 16 de la ley 25.561, por lo que entiendo que resulta procedente lo peticionado correspondiendo mandar a pagar el incremento indemnizatorio del 50% sobre el monto que resulte de la indemnización por antigüedad, conforme lo dispuesto por el decreto 1433/05, que al derogar el decreto 2014/04 dejó únicamente agravado el monto correspondiente a la indemnización del art. 245 de la L.C.T., debiendo adecuarse en ese sentido la planilla de autos.- En cuanto a las razones para su procedencia sustancial, en el precedente mencionado señalé: “Es indudable que la norma está inmersa dentro de la declaración de emergencia social del Estado Nacional y que como tal, de su texto surge que no ha sido excluido trabajador alguno. El objetivo de la norma es claro: preservar el empleo, como una política de Estado, que implica la postergación de otros derechos del empresario, como es el de la organización de su empresa y la decisión de continuar o no teniendo como dependientes a determinados trabajadores.- Pero, en última instancia, si el empleador decide lo mismo ejecutar el acto disvalioso y antijurídico de despedir incausadamente, no obstante la decisión legislativa contraria, la norma lo castiga en el aspecto pecuniario disponiendo la duplicación de “todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo” (art. 4 del decreto 264/02).- En ese sentido los fundamentos del decreto en cuestión señalan de manera contundente: “... Que la crisis que aqueja a nuestro país, unánimemente reconocida, es de una profundidad y extensión inéditas. Que la misma alcanza de manera esencial al aspecto social, afectando a los sectores de más bajos recursos con las consecuencias negativas que se verifican en el incremento del índice de desempleo.- Que ese estado de emergencia descripto ha quedado plasmado en la Ley N° 25.561 de Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario.- Que el legislador ha entendido que las consecuencias de la emergencia no deben recaer exclusivamente en un determinado sector de la sociedad sino, por el contrario, alcanzar de manera equitativa a todos, a fin que el esfuerzo sea proporcional a las posibilidades de cada uno.- Que desde antiguo, la jurisprudencia de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION ha reconocido la posibilidad de restringir el ejercicio de ciertos derechos en situaciones de excepción, lo que además aparece recogido por el artículo 27 del Pacto de San José de Costa Rica, de jerarquía constitucional.- Que la conjunción de las circunstancias antes referidas ha derivado en las prescripciones del artículo 16 de la Ley N° 25.561 que suspende los despidos sin causa justificada por un período de CIENTO OCHENTA (180) días a los trabajadores en relación de dependencia, obligando a quien incumpla con tal norma al pago de una indemnización duplicada. Señalo que la consecuencia de la duplicación, naturalmente también corresponde cuando el empleador hubiese invocado una justa causa para despedir que luego no ha podido acreditar en el proceso como es el caso en análisis. De no ser así sería muy simple para el empleador vulnerar la prohibición legal: bastaría con efectivizar el distracto invocando cualquier causa y luego no acreditarla en el proceso para abonar de esta manera la indemnización simple, en lugar de la agravada que surgiría del despido directo sin expresión de causa.- Ello no resulta ni lógico ni posible y es así que si el despido dispuesto por el empleador con causa, que luego no resulta acreditada en el proceso se equipara al despido incausado, también deben equipararse las consecuencias indemnizatorias agravadas, como es el caso en análisis.” Similar criterio corresponde aplicar al caso traído a sentencia, ya que el despido directo del trabajador con fundamento en causa no probada, se transforma automáticamente en despido arbitrario e injustificado prescripto por el art. 245 de la L.C.T.- Atento a ello, lo peticionado resulta procedente aunque lógicamente adaptando su resolución a las prerrogativas y disposiciones de la ley 25.972 y decreto 1433/2005, por ser las normas vigentes al momento del distracto, es decir calculado dicho agravamiento indemnizatorio sobre el 50% de la indemnización por antigüedad, reafirmando que el medio utilizado por el legislador entra dentro del rango de razonabilidad requerido por la norma legal en situaciones de emergencia y fue dictado en uso de sus atribuciones, saneando de esa manera los defectos de instrumentación legislativa que el suscripto había señalado en votos anteriores en otras causas y para un período temporal diferente (“Hurtado Juan Carlos c/ Consorcio de Propietarios Edifico Pro II - Demanda”) para descalificar su validez constitucional en aquel momento y bajo la forma de decreto de prórroga.
- 9. Solidaridad de la Lotería de Córdoba Sociedad del Estado: Conforme ha quedado debidamente acreditado en el proceso el Bar del Casino de Río Ceballos está totalmente integrado al funcionamiento del mismo, tanto es así que uno de los testigos precisó con absoluta claridad, que el Casino podía funcionar sin Bar, pero el Bar no podía operar si no estaba en funcionamiento el Casino, lo que revela la absoluta dependencia del mismo con la estructura funcional del Casino, quien es además titular del establecimiento dado en concesión por el Casino. Como señala la Dra. Silvia Díaz en su agudo análisis de la aplicabilidad del art. 30 en un caso idéntico, el que comparto de manera plena: “Examinadas estas particularidades de la forma en que el servicio de confitería debía funcionar, se advierte que la exigencia de prestación del servicio de bar en forma simultánea con el horario de funcionamiento del casino, pone de manifiesto que este servicio es dirimente en el desarrollo de la actividad del juego que brinda el casino, no sólo por el tiempo que los clientes permanecen en el local, sino porque complementan el servicios de entretenimiento que brinda el casino a sus clientes. Tan necesaria es, que el incumplimiento del concesionario que impida al concedente brindar a sus clientes ese servicio complementario de su actividad principal, le acarrea según el contrato una grave sanción, la rescisión del contrato. Además, por el tipo de actividad que se realiza en las salas de entretenimientos, la Lotería de Córdoba no puede encargar el servicio de bar a un tercero desobligándose del control de la forma en que se presta o quienes lo prestan. Ello justifica las distintas restricciones a que han aludido los testigos. A su vez esta operatoria y sus restricciones que a las que se encontraba sujeto el bar donde trabajaba la actora, aparecen razonables sólo en función de la actividad del establecimiento (casino). En virtud de lo expuesto puede concluirse que se trata de una hipótesis de aplicación del Art. 30 LCT que dispone: “quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, cualquiera sea el acto que le de origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y especifica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de la seguridad social”. Los hechos relatados y las pruebas examinadas justifican el encuadramiento en la norma reseñada, porque a través de ellos es posible determinar que el servicio de bar, en el que se desempeñaba la actora, conforma un supuesto de actividad correspondiente a la normal y específica del casino que Lotería de Córdoba SE ha externalizado. Adviértase que conforme los hechos probados, no se trata de un proceso de segmentación productiva, sino de tercerización según el cual, como se expusiera, Lotería de Córdoba SE ha encargado a Scribano el servicio de confitería que resulta una actividad correspondiente a la normal específica que desarrolla. Se aclara que se asume como concepto de que hay tercerización “[…] cuando la empresa sólo se reserva la realización de determinadas actividades, externalizando el resto de las mismas, sean estas últimas periféricas o propias de su giro normal y específico” (Hierrezuelo- Núñez- “Responsabilidad solidaria en el contrato de trabajo” pág. 186). El análisis del encuadramiento del caso en la norma pretendida, impone referir y tomar posición en orden a la exégesis de la expresión "actividad normal y específica propia del establecimiento", que como he señalado en pronunciamientos anteriores debe interpretarse que cumple dicha exigencia toda actividad que hace posible la obtención de la finalidad propia de la empresa, incluyendo, como lo señala Justo López aquellas actividades complementarias y accesorias, con tal de que estén integradas permanentemente al establecimiento (Vé López, Centeno y Fernández Madrid; Ley de Contrato de Trabajo Comentada, T.I., pag. 258/259, Ed. Contabilidad Moderna). O como señala Vázquez Vialard se trata de tareas que integran la actividad que la completan o complementan. A tal efecto, comparto también la posición de estos autores de que no sólo corresponden a la calificación de actividad normal y específica, aquellas labores que están directamente vinculadas al cumplimiento del fin perseguido, sino también las que resultan coadyuvantes y necesarias (aunque secundarias), de manera que no obstante ser auxiliares o de apoyo, resultan imprescindibles para que se puedan cumplir las otras, pues normalmente integran la actividad. Quienes defienden una posición restrictiva entienden que los trabajos o servicios deben tener una vinculación directa, en el sentido de constituir siempre actividad normal y especifica. De tal manera se prioriza la significación aislada de los términos “normal y específica”, sin atender a los vocablos las preceden y que impiden la restricción que pretende imponérsele. La expresión normativa refiere a “trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento”, y “correspondiente” significa: “1. ‘proporcionado’, ‘conveniente’[...]; 3. ‘que satisface las condiciones de una relación’...” (Diccionario de la Real Academia Española; XXI Edic.). Luego, interpretada la expresión respetando todos y cada uno de los términos que la conforman, la exégesis amplia de la norma se impone, pues conforme a lo expresado ésta refiere a trabajos o servicios “proporcionados”, “convenientes” a la actividad normal y específica. Lo expresado en torno al concepto de actividad normal y específica, autoriza a afirmar que los hechos examinados se ajustan y quedan comprendidos en las aproximaciones teóricas efectuadas. Cabe señalar además, que la constatación fáctica expuesta, autoriza a diferenciar este caso del precedente jurisprudencial emanado de la CSJN en “Rodríguez Juan R. c/ Compañía Embotelladora Argentina SA y Otro” (CSJN 15/4/93 DT, 1993-A pag. 754), en el que se declaró inaplicable el supuesto previsto en el Art. 30 LCT, para el caso que un empresario suministre a otro un producto determinado, desligándose expresamente de su ulterior procesamiento, elaboración y distribución, excluyendo de tal manera, los contratos de concesión, distribución franquicia y afines actuando la franquiciada o distribuidora a nombre propio y a su riesgo. Lo expuesto deja en claro que el caso examinado en esta causa no guarda identidad fáctica con el precedente, toda vez que de ninguna manera, el cedente se ha desligado del servicio, sino que encarga su realización, pero conserva el control sobre la prestación que efectúa el concesionario. Como ya se expusiera el caso de autos no conforma un supuesto de segmentación de la actividad, sino de tercerización de un servicio correspondiente a su actividad. Tampoco responden los hechos fijados a la hipótesis resuelta en los autos “Luna Antonio R. c/ Agencia Marítima Rigel SA” 2/7/93, CSJN, DT, 1993-B-1407, ya que en éste se trataba de carga de cereales en los buques como paso necesario para su exportación, así como su transporte antes y después de la salida de puerto, se especifica allí, que la actividad de una de las empresas está destinada a la carga y la otra a la exportación mediante la utilización de diferentes buques y por determinados períodos. Es decir, concluyó que no se había configurado una hipótesis de prestación por un tercero de una actividad normal y específica propia del establecimiento, supuesto diferente también al examinado en autos. Esta conclusión se justifica con sólo considerar las características del caso examinado en estos autos, prestación del servicio dentro del establecimiento y en las condiciones impuestas en función de los requerimientos de la actividad normal y específica propia de dicho establecimiento. Más aún, servicio prestado para satisfacer exclusivamente los requerimientos de los clientes del casino complementando el entretenimiento que es la actividad normal y específica del casino. El servicio encomendado a Scribano reitero, formaba parte de la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines del casino (en función de los parámetros del Art. 6 LCT). Finalmente, sobre este punto debe advertirse que se relacionan y comparan sólo estos dos pronunciamientos porque son representativos de los criterios relevantes usados por el Máximo Tribunal para resolver los casos involucrados en el Art. 30 LCT. Conforme a todo lo expuesto cabe concluir entonces, tal como se adelantó, que el servicio tercerizado queda encuadrado en la hipótesis prevista en el Art. 30 LCT.” (Voto de la Dra. Díaz en autos: “CÓRDOBA ADRIANA NOEMÍ C/ LOTERÍA DE CORDOBA S.E. Y OTRO ORDINARIO DESPIDO”, EXPTE. Nº 5479/37 – Sentencia 12 de fecha 13 de marzo de 2.006).- Debo señalar que no desconozco los votos minoritarios del Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Dr. Ricardo L. Lorenzetti cuando afirma que para que la tercerización habilite la responsabilidad solidaria debe tratarse de un sub contrato en relación al objeto principal de la actividad de la codemandada solidaria, con el concepto que la doctrina española ha acuñado respecto de la inherencia en relación al proceso productivo de la solidaria (entre otros: “P. 385. XLII. RECURSO DE HECHO en autos: “Páez, Augusto y otro c/ Sindicato del Seguro de la República Argentina y otros”, Sentencia de fecha 18 de octubre de 2.006) y también tengo presente el criterio sustentado por el Tribunal Superior de Justicia en la causa: “ALIENDRO ANGEL S. C/ CAT. ARG. S.A. CARGO SISA UTE Y/U OTRA- DEMANDA- REC. DE CASACION" – Sentencia de fecha 7 de marzo de 2.006” donde el alto Tribunal provincial sostuviera que “Actividad normal y específica propia es la definitoria, habitual y permanente de la empresa. La actividad delegada es autónoma y escindible, no hace a la unidad técnica de ejecución”, sin embargo creo que se impone un nuevo análisis de la cuestión a la luz de los precedentes de nuestro máximo tribunal nacional con relación a los principios de no regresividad y de progresividad.- En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha venido sosteniendo la invalidez de aquellas situaciones que contradice esta disposición del Derecho Universal de los Derechos Humanos (del Ius Cogens, conforme terminología del Profesor Oscar Hermida Uriarte), siendo primordial del intérprete judicial que ello no acontezca de modo tal de seguir “con el ritmo universal de los derechos humanos” y en pos de la justicia social.- En efecto, nuestro Tribunal cimero ha sostenido: “Por tal razón, una interpretación conforme con el texto constitucional indica que la efectiva protección al trabajo dispuesta en el art. 14 bis se encuentra alcanzada y complementada, en las circunstancias sub examine, por el mandato del art. 75, inc. 23, norma que, paralelamente, asienta el principio de no regresión en materia de derechos fundamentales. Así lo preceptúa también el principio de progresividad asentado en el art. 2.1 del citado Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en concordancia con su art. 11, inc. 1, por el que los estados han reconocido el derecho de toda persona "a una mejora continua de las condiciones de existencia". (C.S.J.N. – sentencia de fecha: 26 de Octubre de 2.004, autos: Milone, Juan A. c/Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/accidente - ley 9688).- De igual manera el dictamen del Procurador de la Corte Suprema en la causa: “Medina, Orlando Rubén y otro c/ Solar Servicios On Line Argentina S.A. y otro s/ interrupción de prescripción”, Dictamen de fecha 17 de mayo de 2.007, señaló: En el contexto que precede se advierte también una retrogradación de derechos consagrados por normas fundamentales -previamente receptados en las leyes que regulaban su ejercicio, como se reseñó en ítems anteriores- y que fueron abrogados -insisto- sin razones que lo legitimen, lo cual resulta inconcebible en el diseño constitucional moderno que consagra el principio de la progresividad de los derechos sociales, que tiene por función evitar el retroceso de aquello que es conducente al logro de la justicia social (art. 75, incisos 19, 22 y 23 de la C.N.; 26 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos y 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Esa retrogradación fue señalada por la propia Corte al evaluar la LRT, afirmando que la reforma introducida por la norma que regula los infortunios laborales pone a ésta en un grave conflicto con un principio arquitectónico del derecho internacional de los derechos humanos en general, y del PIDESC en particular; agregando -con cita, incluso, del artículo 2.1 del Pacto y del Comité respectivo- que todo Estado Parte se compromete a adoptar medidas para alcanzar progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos en el Tratado, puntualizando que aquellas de carácter deliberadamente retroactivo requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente con referencia a la totalidad de los derechosprevistos en el Acuerdo y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga, derivándose una fuerte presunción contraria a que las medidas regresivas sean compatibles con el Pacto, sobre todo cuando su orientación no es otra -art. 11.1- que la mejora continua de las condiciones de existencia (v. Fallos: 327:3753, cons. 10; voto de los jueces Petracchi y Zaffaroni; y 328:1602). Cabe recordar, para concluir con lo anotado hasta aquí, que el artículo 75, inciso 23, de la Constitución Nacional fortalece la vigencia del principio de progresividad en materia previsional, descalificando todo accionar gubernamental que en la práctica de un resultado regresivo en el goce efectivo de los derechos (v. Fallos 328:1602, voto del ministro Maqueda)”. Criterio que fuera compartido y hecho suyo por la sentencia de la Corte Suprema en dicha causa con fecha 26 de febrero de 2.008.- Por lo demás tampoco puede ignorarse que la reforma al art. 30 de la L.C.T. (originario art. 32) fue realizado por la regla de facto 21.297 de la dictadura militar, que modificó sin justificación la norma que generaba un derecho más protectorio para el trabajador, por lo que si las normas regresivas deben ser analizadas con la máxima estrictez para verificar que las mismas no afecten los derechos reconocidos en los pactos internacionales, tal revisión debe ser aún de mayor intensidad, cuando el órgano que modificara la legislación de modo regresivo ni siquiera emana de la voluntad popular, sino que fue impuesto de modo dictatorial sin la discusión parlamentaria de quienes el pueblo había elegido para sancionar sus normas legales, máxime cuando en la exposición de motivos de la originaria ley 20.744, al comentar el art. 32 (luego art. 30 por la mutación sufrida) se señalara: “El art. 32 contempla el caso de la contratación y subcontratación, que es necesariamente distinta de la prevista en el art. 31 (hoy 29). No se prohíbe la contratación y subcontratación, siempre que la misma fuese real. Si mediase simulación (caso del artículo 14) la interposición jurídicamente es inexistente, pero para los casos reales se ha extendido la protección no sólo a los contratos de segundo, tercer y ulterior grado, sino que se lo ha llevado a la cesión total o parcial del establecimiento para la prestación del servicio o realización de obras, que constituyen el objeto principal o accesorio de la actividad de quien ocupa trabajadores en esas condiciones, asignando al empleador principal y al de segundo o ulterior grado responsabilidad solidaria. No se admite la subcontratación, si de ello se deriva afectación de la unidad de ejecución del art. 6” (Exposición de motivos de la Ley de Contrato de Trabajo, extraído de Prado, Pedro en “Ley General de Contrato de Trabajo”, Ed. Abeledo Perrot, p. 425, Buenos Aires, 1980).- Justamente esa responsabilidad solidaria es una norma protectoria para evitar las numerosas situaciones de insolvencia en la que se vieron involucrados los trabajadores por el arrastre derivado del fin de la concesión o contratación o subcontratación a personas o empresas cuyo único activo o patrimonio lo constituía justamente la facturación de dicha contratación tercerizada y que era lo que sabiamente se había marcado como el objeto de extensión de protección, para el trabajador así contratado, en la exposición de motivos.- O alguien podría válidamente sostener que los trabajadores aquí cesados podrán acceder a la percepción de sus legítimos créditos contra el Sr. Scribano, si el mismo ya ha perdido incluso todo interés en la causa al revocar el poder a su letrado, no designar uno nuevo y no concurrir a la audiencia de vista de la causa. Su situación de desapoderamiento de bienes hará que de no mediar la condena solidaria al dueño del establecimiento donde funcionaba el bar, que además no cumpliera ninguna de las exigencias del art. 17 de la ley 25.013, (que reformara el art. 30 de la L.C.T.) ya que ni siquiera los trabajadores estaban registrados, este pronunciamiento se constituya en lo que he denominado en algunos trabajos doctrinarios, una hermosa “sentencia cuadro”, linda para guardar y mirar, pero imposible de ejecutar y así percibir sus acreencias.- Porque creo que esto no debe ser así, porque una nueva mirada hacia las normas internacionales protectoras de los derechos humanos, entre los que se encuentra la garantía del salario y de los créditos laborales, hace que deba reflexionar sobre el alcance que se le ha asignado en los últimos tiempos en esta interpretación restrictiva, al concepto “actividad específica propia del establecimiento” y a los contratos de tercerización, todo ello y los antecedentes del caso puntual, me inclinan a postular que debe volverse al texto del art. 32 en su redacción originaria, desplazando a la regla de facto que lo modificara de modo peyorativo e implicara una clara retrogradación de derechos como bien señalara el Procurador de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Medina” ya referenciada.- Por último para concluir esta decisión no puedo obviar los postulados de la Carta de Brasilia de la Asociación Latinoamericana de Jueces del Trabajo proclamada con fecha 25 de setiembre de 2.008 que en lo atinente a este punto señalara: “5.- LOS DESAFÍOS DEL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD: Allí donde los jueces de todas las instancias ejercen control difuso de la constitucionalidad de las normas jurídicas, pasa a primer plano la necesidad de estar en aptitud de ejercer el contralor de las leyes, en un examen dialéctico del mantenimiento y superación exigible a cada una de ellas respecto de las preexistentes, así como de la razonabilidad en concreto de los obstáculos para su cabal cumplimiento por los Estados Nacionales”.- En razón de todos estos argumentos y procurando como decía Couture la primacía de la justicia para el caso concreto, es que sostengo la condena solidaria hacia el demandado José Luis Scribano y la codemandada en los términos del art. 30 de la L.C.T., Lotería de la Provincia de Córdoba, Sociedad del Estado.- Destaco que la excepción de incompetencia del tribunal por razón de la materia (fs. 22 vta.) resulta ajena al caso en análisis, ya que los trabajadores contratados por el Sr. Scribano no están pretendiendo ser encuadrados como empleados públicos regidos por la ley 5944, sino simplemente que se extiendan los alcances de la condena hacia quien tercerizó una actividad, que ya sea como específica y propia, o bien como accesoria, conforme la interpretación que he hecho de la normativa aplicable a la luz de los principios de no regresividad y de progresividad, genera responsabilidad solidaria del principal.- Las costas se impondrán a los demandados, en forma conjunta y solidaria de conformidad al criterio del vencimiento objetivo determinado por el art. 28 de la ley foral y exclusivamente sobre la base de los montos de los rubros que he declarado procedentes.- La suma definitiva de condena que resulte deberá ser adicionada con intereses a razón del 1,5% mensual desde la fecha desde que cada suma es debida y hasta el 31 de Diciembre de 2.005, en tanto que a partir del l de enero de 2006 y hasta su efectivo pago, dicho interés se elevará a la tasa media pasiva mensual que resulta de la encuesta que realiza el Banco Central de la República Argentina, incrementada en un dos por ciento mensual (2%), todo conforme lo dispuesto por la ley 23.928 y sus decretos reglamentarios 529/91 (art. 8) y 941/91 (art. 10), los que se mantienen vigentes luego de la sanción de la ley 25.561 y los fundamentos dados por esta Sala en los autos: "Allende Emiliano H. c/ Transporte Automotores 20 de Junio S.R.L. Demanda" (sentencia de fecha 11 de noviembre de 1991) y confirmado por el Tribunal Superior de Justicia en autos: "Juárez Guillermo c/ Cor Acero S.A. y otro - Demanda - Recurso de Casación" (Sentencia del T.S.J. N° 93 de fecha 15 de octubre de 1992) y "FARIAS C/ MUNICIPALIDAD DE CORDOBA - DEMANDA - Sentencia de fecha 2 de noviembre de 1994" a los que me remito brevitatis causae y que deberán ser considerados como parte integrante de esta Sentencia, y a los fines de mantener incólume su contenido habida cuenta de la situación financiera que se vive en la actualidad y que evidencia un incremento en los índices inflacionarios proyectados con relación a los anteriores, lo que lleva en definitiva a adoptar los intereses establecidos en el caso “HERNANDEZ JUAN CARLOS C/ MATRICERIA AUSTRAL S.A. - DEMANDA - REC. DE CASACION" (Sentencia del T.S.J. 39 de fecha 25-6-2.002) a partir del primer día del año 2.006, pretendiendo con ello esta Sala que integro ajustarse a la nueva realidad económica con el objeto de evitar que el deudor obtenga un enriquecimiento indebido por no cumplir en tiempo con su obligación y que el acreedor resulte perjudicado con la morosidad del primero, teniendo además presente que las tasas bancarias son sólo tasas de referencia.- Por lo demás la fijación de la tasa de interés no causa estado y si las circunstancias varían de modo notable, podrán ser modificadas, aún en etapas posteriores al dictado de la Sentencia, tal cual se ha expresado en otros antecedentes, sin que ello afecte el derecho de defensa de las partes, ni la cosa juzgada.- Se difiere para cuando exista base económica líquida y actualizada la regulación de los honorarios de los letrados y peritos intervinientes, debiendo realizarse la misma conforme a los arts. 27, 36, 39, 97, 125 y concordantes de la Ley 9.459 y 47 de la ley 8226.- Así voto señalando que he analizado la totalidad de la prueba producida en la causa, mencionando únicamente aquella que ha sido considerada dirimente para el resultado de la cuestión conforme lo previsto por el art. 327 del C. de P. C.

Por las razones fácticas y jurídicas expuestas, el Tribunal RESUELVE:
I) Rechazar la excepción de incompetencia en razón de la materia interpuesta por la co-demandada Lotería de la Provincia de Córdoba, Sociedad del Estado.
II) Rechazar parcialmente la demanda incoada por el Sr. Marcelo Darío CASTELLANO en cuanto pretendía que las demandadas le abonaran la indemnización del art. 2 de la ley 25.323 y la indemnización del art. 80 de la L.C.T., texto conforme art. 45 de la ley 25.345.
III) Hacer lugar parcialmente a la demanda y en consecuencia condenar al demandado Sr. JOSE LUIS SCRIBANO, como titular de la concesión del Bar que funcionaba en el Casino de Río Ceballos, y solidariamente a la Lotería de la Provincia de Córdoba, Sociedad del Estado, en los términos del art. 30 de la L.C.T., a abonarle al actor Sr. Marcelo Darío CASTELLANO, la suma de dinero que resulte, a determinarse en la etapa previa de ejecución de la sentencia conforme art. 812 y siguientes del C. de P. C. y art. 84 de la ley 7987 y en concepto de: a) Diferencias de Haberes por el período Junio de 2.004 a Junio de 2.006 inclusive; b) Integración del mes de despido; c) S.A.C. 2do semestre del año 2.004, 1er y 2do semestre del año 2.005 y 1er semestre del año 2.006; d) Vacaciones Proporcionales año 2.006; e) Indemnización por antigüedad; f) Indemnización por omisión de preaviso, g) Indemnización de los arts. 8 y 15 de la ley 24.013, h) Asignación Familiar por un hijo por el período reclamado de 18 meses e i) Indemnización del art. 4 de la ley 25.972.- Todos los rubros que prosperan lo son por los montos determinados en la única cuestión planteada, de acuerdo a las pautas fácticas y legales dadas en dicha cuestión, de conformidad a lo prescripto por los arts. 30, 52, 55, 57, 103, 121, 122, 123, 138, 140, 142, 150, 155, 156, 231, 232, 233, 242, 245 y normas concordantes de la L.C.T, arts. 7, 8, 11 y 15 de la ley 24.013, art. 4 de la ley 25.972 y art. 39 de la ley 7987 y normas internacionales que conforman el Derecho Universal de los Derechos Humanos, en especial todas aquellas que consagran el principio de progresividad y descalifican la regresividad que implica la retrogradación de derechos consagrados por la legislación. Al monto que resulte deberá adicionársele los intereses establecidos en dicha oportunidad y deberán ser abonadas las sumas correspondientes por los condenados dentro del término de diez días siguientes de notificados del auto aprobatorio de la liquidación a practicarse, bajo apercibimiento de ejecución forzosa.-
IV) Remitir copia de la presente Sentencia a la Administración Federal de Ingresos Públicos de conformidad a lo prescripto por el art. 17 de la ley 24.013 y a sus efectos.-
V) Costas a cargo de los demandados condenados, (art. 28 ley 7987) conforme al criterio del vencimiento objetivo, exclusivamente sobre la base del monto que prospera, difiriendo la regulación de honorarios de los Dres. Adrián Héctor Velázquez, Héctor Alberto Loforte, Fernando L. León, Raúl Eduardo Pedernera, Mario Luis Oliva Cúneo y perito calígrafo para cuando exista base económica líquida y actualizada para ello y se regularán de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 27, 36, 39, 97 y 125 de la ley 9459 y art. 47 de la ley 8226.- VI) Oportunamente cumpliméntese la ley 8404 y la Tasa de Justicia.-
VII) Protocolícese y hágase saber.-

L 89.902, 20/08/08, “Ballina, María C. c/Colegio de Escribanos Provincia de Bs.As. s/Despido, etc.”.

Magistrados votantes: Negri - Pettigiani - Kogan - Genoud.

Recurso extraordinario de nulidad - Cuestiones esenciales. Recurso de inaplicabilidad de ley - Facultad de los jueces.

La Suprema Corte desestimó el recurso extraordinario de nulidad interpuesto por la parte actora debido a que bajo el rótulo de la denuncia de omisión de cuestiones esenciales en realidad se pretendió someter a su consideración el análisis de algunos de los argumentos que la actora utilizó en la demanda para fundamentar sus pretensiones. Se reitera doctrina de este Tribunal sobre el concepto de cuestión esencial. También se confirma la decisión del Tribunal del Trabajo al rechazar la pretensión de la actora de cobrar diferencias salariales, reafirmando las funciones que son privativas de los tribunales de trabajo al analizar la prueba resultando su límite la denuncia efectiva y eficaz del absurdo. Asimismo se confirmo la inaplicabilidad al caso del art. 114 de la Ley de Contrato de Trabajo al hallarse ausente los presupuestos para la determinación judicial de la remuneración. Como así tampoco resulta de recibo la indemnización establecida en el art. 9 de la ley 24.013, máxime cuando no acreditó la actora haber cursado la intimación establecida en el art. 11 del citado cuerpo legal, con anterioridad a la extinción del contrato de trabajo.

DOCTRINA

SENTENCIA - CUESTIONES ESENCIALES. SENTENCIA - ARGUMENTOS.
1. Cuestiones esenciales son aquéllas que conforman la estructura de la traba de la litis y el esquema jurídico que la sentencia debe atender para la solución del litigio y no cualquiera que las partes consideren tales, no revistiendo dicho carácter los meros argumentos introducidos por las partes en apoyo de sus pretensiones (doctor NEGRI, sin disidencia).

FACULTAD DE LOS JUECES - CUESTIONES DE HECHO.
2. Determinar, conforme la prueba producida, la suma de dinero que corresponde percibir al trabajador en concepto de diferencias salariales, como interpretar la prueba documental agregada al proceso, son funciones privativas de los jueces de grado y, por lo tanto, las conclusiones que al respecto formulen -por referirse a típicas cuestiones de hecho- no son en principio revisables en casación, salvo el supuesto de absurdo (doctor NEGRI, sin disidencia).

RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY - ABSURDO.
3. No constituye absurdo cualquier error, ni la apreciación opinable o que aparezca como discutible u objetable, porque se requiere algo más, el vicio lógico del razonamiento o la grosera desinterpretación material de alguna prueba (doctor NEGRI, sin disidencia).

FACULTAD DE LOS JUECES - DETERMINACION DE REMUNERACION.
4. La determinación de la remuneración por decisión de los jueces sólo resulta procedente por aplicación del art. 114 de la Ley de Contrato de Trabajo cuando no hubiese sueldo o salario fijado por convenciones colectivas o actos emanados de autoridad competente o convenidos por las partes (doctor NEGRI, sin disidencia)

TEXTO COMPLETO DEL FALLO

A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 20 de agosto de 2008, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Negri, Pettigiani, Kogan, Genoud, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa L. 89.902, "Ballina, María C. contra Colegio de Escribanos Provincia de Buenos Aires. Despido, etc.".

A N T E C E D E N T E S
El Tribunal del Trabajo N° 3 de La Plata rechazó la acción promovida, imponiendo las costas a la parte actora.
Esta dedujo recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley.
Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S
1ª) ¿Es fundado el recurso extraordinario de nulidad?
Caso negativo:
2ª) ¿Lo es el de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I O N

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
I. El Tribunal interviniente rechazó en todas sus partes la demanda deducida por María Cristina Ballina contra el Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, mediante la cual le había reclamado el pago de diferencias salariales e indemnizatorias, remuneraciones adeudadas y la indemnización establecida en el art. 9 de la ley 24.013.
Lo hizo por entender que la accionante no demostró haber realizado tareas profesionales como abogada, pues, por el contrario, se acreditó en la causa que ‑tanto en su desempeño en la Asesoría Legal del Colegio de Escribanos, como en su función de Secretaria del Tribunal Notarial‑ prestó únicamente labores de índole administrativa para las que no se requería tal título universitario, limitándose su trabajo a "labrar actas a máquina y efectuar citaciones" (sent., fs. 329 vta.).
II. Contra dicho pronunciamiento, la actora dedujo recurso extraordinario de nulidad en el que denuncia violación del art. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (fs. 346/350 vta.).
Sostiene que el a quo ha omitido tratar en el veredicto y la sentencia dos cuestiones esenciales que, de haber sido abordadas, "hubieran podido cambiar el resultado del litigio".
Precisa que las dos temáticas determinantes cuyo abordaje soslayó el juzgador son las siguientes:
1) el planteo relativo a la procedencia de diferencias salariales reclamadas con sustento en el principio constitucional de igual remuneración por igual tarea, sobre la base de las labores que la actora pasó a desempeñar tras permutar su cargo con la señora Agrelo;
2) el argumento consistente en que a la actora le correspondía percibir, en su carácter de Secretaria del Tribunal Notarial, el equivalente a las dos terceras partes del sueldo establecido para los inspectores del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires.
III. El recurso no debe prosperar.
De la simple lectura de los agravios reseñados se desprende que, bajo el rótulo de la denuncia de omisión de cuestiones esenciales, se pretende, en realidad, someter a esta Corte el análisis de algunos de los argumentos que la actora esgrimió en la demanda con el fin de fundamentar sus pretensiones, lo que resulta materia ajena al carril intentado.
En ese sentido, ha declarado este Tribunal que cuestiones esenciales son aquéllas que conforman la estructura de la traba de la litis y el esquema jurídico que la sentencia debe atender para la solución del litigio y no cualquiera que las partes consideren tales, no revistiendo dicho carácter los meros argumentos introducidos por las partes en apoyo de sus pretensiones (conf. causas L. 40.802, "Peralta", sent. del 23‑V‑1989; L. 73.313, "Añual", sent. del 26‑X‑1999; Ac. 93.471, "Pelusso", sent. del 18‑VII‑2007).
IV. En virtud de lo expuesto corresponde desestimar el recurso traído, con costas a la recurrente (art. 298 del C.P.C.C.).
Voto por la negativa.

Los señores jueces doctores Pettigiani, Kogan y Genoud, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Negri, votaron la primera cuestión también por la negativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
I. En el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, la actora denuncia absurdo y violación de los arts. 44 inc. d) de la ley 11.653, 114 y 245 de la Ley de Contrato de Trabajo y 9 de la ley 24.013 (fs. 339/345).
Plantea los siguientes agravios:
1. En primer lugar, señala que el Tribunal ha omitido todo tipo de referencia, análisis y valoración a la prueba escrita producida en la causa, sin dar el más mínimo fundamento de tal proceder, violando de esa manera el art. 44 inc d) de la ley 11.653.
En particular, denuncia que el a quo omitió ponderar la documental obrante a fs. 244 y 266, con la que se acredita el derecho a percibir diferencias salariales derivadas del desempeño de tareas profesionales en oportunidad de laborar en la Asesoría Legal del Colegio de Escribanos.
Añade que también debieron haberse tenido por probadas las diferencias derivadas de su función como Secretaria del Tribunal Notarial, toda vez que la actora adjuntó la documental obrante a fs. 291 y la accionada informó que carecía de elemento alguno para ilustrar acerca del sueldo en cuestión.
2. Señala, asimismo, que el juzgador ha violado el art. 114 de la Ley de Contrato de Trabajo, pues en la demanda se peticionó que la remuneración de la actora fuera determinada por los jueces en atención a las características de la relación laboral.
3. También alega que el juzgador ha violado el principio de congruencia, toda vez que planteó en el veredicto la cuestión relativa a si era necesario o no el título de abogada para desempeñar el cargo de Secretaria del Tribunal Notarial, requisito que no había sido invocado por ninguna de las partes.
Agrega que tal transgresión quedó igualmente patentizada por omisión, pues no abordó el sentenciante el planteo relativo a la violación del principio de igual remuneración por igual tarea invocado con fundamento en la permuta de cargo que se verificó entre la actora y la señora Agrelo.
4. Por último, manifiesta que el a quo tuvo por no demostrada la fecha de ingreso al Tribunal Notarial invocada en el escrito de inicio soslayando analizar la documental de fs. 320 y sin explicitar fundamento alguno al respecto, dando por probada una antigüedad menor a la documentada, conducto por el cual culminó rechazando la indemnización del art. 9 de la ley 24.013.
II. El recurso no prospera.
1. Los agravios dirigidos a cuestionar el rechazo de las diferencias salariales reclamadas no resultan de recibo.
a. Tiene dicho esta Suprema Corte que tanto determinar, conforme la prueba producida, la suma de dinero que corresponde percibir al trabajador en concepto de diferencias salariales (conf. causas L. 34.035, "Lazarte", sent. del 30‑XI‑1984; L. 72.534, "Meléndez", sent. del 14‑XI‑2001; L. 82.019, "Castillo", sent. del 7‑IX‑2005), como interpretar la prueba documental agregada al proceso (conf. causas Ac. 73.489, "López", sent. del 17‑X‑2001 Ac. 88.640, "Guzmán", sent. del 6‑IX‑2006, entre muchas) son funciones privativas de los jueces de grado y que, por lo tanto, las conclusiones que al respecto formulen ‑por referirse a típicas cuestiones de hecho‑ no son en principio revisables en casación, salvo el supuesto de absurdo.
b. En el caso, el Tribunal del Trabajo consideró, tras analizar la prueba producida, que a la accionante no le correspondía percibir diferencias remuneratorias por ninguna de las funciones que realizó para la demandada (empleada de la Asesoría Legal del Colegio de Escribanos y Secretaria del Tribunal Notarial), toda vez que ‑con la prueba testimonial‑ se demostró que en ambos casos las tareas que desarrollaba eran meramente administrativas (veredicto, cuestiones c) y d), fs. 326 y vta.), no exigiendo la capacitación profesional que Ballina alegó en el escrito de inicio en sustento del reclamo.
Y si bien es cierto que en el escueto pronunciamiento dictado por el a quo no se han analizado la totalidad de los argumentos y elementos probatorios invocados por la actora para fundamentar la pretensión, no lo es menos que los agravios que porta el recurso son insuficientes para demostrar el absurdo que se denuncia y, por ende, ineficaces para conmover lo decidido en la instancia de origen.
c. En lo que respecta a las diferencias reclamadas con sustento en las funciones desempeñadas en la Asesoría Legal del Colegio de Escribanos, la accionante esgrimió dos fundamentos en abono de la pretensión: (i) las labores profesionales que señaló haber realizado a partir de haberse graduado como abogada (demanda, fs. 44 vta./45): (ii) la permuta efectuada con la empleada Agrelo, mediante la cual ésta pasó a trabajar en la sección de Inspección General y la actora en la citada Asesoría Legal (demanda, fs. 45 vta.).
El primero de ellos ha quedado desvirtuado, pues el juzgador señaló ‑en conclusión que no ha sido debidamente atacada por la recurrente‑ que las tareas desempeñadas en tal asesoría eran meramente administrativas, no justificando el derecho a cobrar un mayor salario que el que venía percibiendo.
En relación al segundo argumento ‑aun cuando asiste razón a la recurrente en cuanto señala que el sentenciante omitió indebidamente pronunciarse al respecto‑ la actora no ha logrado demostrar que, como señaló en la demanda, se hubiera violado el derecho constitucional a percibir igual remuneración por igual tarea.
De las constancias de la causa surge que la permuta entre las empleadas Ballina y Agrelo fue realizada por un pedido conjunto de éstas, que fue acogido por la institución demandada aclarando expresamente que ambas continuarían desempeñándose en los horarios que venían haciéndolo y "con ratificación de sus categorías de revista" (fs. 266/268). Luego, habiéndose previsto expresamente que la actora permanecería revistiendo en la misma categoría (y, por ende, percibiendo el mismo salario) mal pudo ella reclamar diferencias salariales con sustento en esa permuta de funciones, máxime cuando el cambio no fue dispuesto unilateralmente por la patronal, sino que fue expresamente peticionado por la trabajadora.
Por lo demás, la denuncia de absurdo en la valoración de la documental resulta completamente ineficaz, pues los instrumentos de fs. 244 (telegrama que nada aporta al respecto) y 266 (pedido de permuta de funciones entre Agrelo y Ballina), que se denuncian indebidamente soslayados por el a quo, carecen por completo de virtualidad para modificar lo decidido.
d. No habrá de correr mejor suerte el agravio dirigido a cuestionar el rechazo de las diferencias remuneratorias derivadas del desempeño de Ballina como Secretaria del Tribunal Notarial.
En lo que respecta a este aspecto del decisorio, la impugnante denuncia que el tribunal incurrió en absurdo al omitir valorar la documental obrante a fs. 291, de la cual se desprende, en su opinión, que la actora debió haber percibido, a partir de su designación como Secretaria del Tribunal Notarial, una remuneración correspondiente al 60,50% del salario correspondiente al Inspector del Colegio de Escribanos.
El agravio es insuficiente para conmover lo decidido, no sólo porque tal instrumento fue acompañado por la propia accionante con el objeto de diligenciar prueba informativa (fs. 284/292 vta.) y no fue reconocido por la accionada, sino porque, además, una vez producido el informe en cuestión, el Colegio de Escribanos señaló que los estipendios del secretario del Tribunal Notarial fueron variando con el correr del tiempo y se fijaban por convenio de partes en cada caso, no estando relacionados con categoría alguna de personal (fs. 301).
Resultando que dicho informe no fue impugnado de falsedad por la actora (art. 401, C.P.C.C.), se impone concluir que no pudo ésta probar su afirmación relativa a que existía una resolución que había fijado con carácter general la remuneración del Secretario del Tribunal Notarial en un porcentaje del salario del Inspector del Colegio de Escribanos, argumento con sustento en el cual se reclamaron las diferencias salariales en el escrito de inicio.
e. En definitiva, no ha logrado la recurrente demostrar el absurdo que invocara con el objetivo de derribar las conclusiones fácticas y probatorias establecidas por el tribunal de grado que lo llevaron a concluir que no le asistía a la actora el derecho a percibir diferencias salariales. Al respecto, se impone recordar que no constituye absurdo cualquier error, ni la apreciación opinable o que aparezca como discutible u objetable porque se requiere algo más, el vicio lógico del razonamiento o la grosera desinterpretación material de alguna prueba (conf. causa L. 88.608, "Batistella", sent. del 7‑III‑2007), defectos que la impugnante no alcanza a evidenciar en la especie.
f. Finalmente, tampoco asiste razón a la recurrente en cuanto señala que el tribunal violó el art. 114 de la Ley de Contrato de Trabajo.
Aún cuando lo expuesto en el apartado anterior es suficiente para sellar la suerte adversa del reclamo por las diferencias salariales, cabe agregar, para satisfacción de la recurrente, que el precepto citado no resulta de aplicación al caso, ya que ‑para cada uno de los dos cargos que ocupó la actora en la institución demandada‑ se había convenido un salario entre las partes, hallándose ausentes, pues, los presupuestos para la determinación judicial de la remuneración.
En ese sentido, ha señalado esta Corte que la determinación de la remuneración por decisión de los jueces sólo resulta procedente por aplicación del art. 114 de la Ley de Contrato de Trabajo cuando no hubiese sueldo o salario fijado por convenciones colectivas o actos emanados de autoridad competente o convenidos por las partes (conf. causa L. 70.620, "Fernández", sent. del 5‑VII‑2000). Es, que, en definitiva, la norma citada contempla un supuesto excepcional aplicable cuando se discute la naturaleza misma de los servicios o bien cuando es necesario corregir los montos o las formas salariales que no se adecuan a las prescripciones de la ley (conf. mi voto en la causa L. 89.507, "Cuello", sent. del 29‑IX‑2004), circunstancias que no se verifican en la especie.
2. Tampoco acierta la recurrente en cuanto señala que el tribunal incurrió en absurdo al determinar la fecha en que la actora comenzó a desempeñarse como Secretaria del Tribunal Notarial.
a. Con sustento en las pruebas pericial contable y testimonial, el tribunal consideró demostrado que la actora desarrolló tal función a partir del mes de noviembre de 1997 (vered., fs. 325 vta.).
b. La recurrente pretende que se modifique dicha conclusión fáctica del juzgador alegando que el tribunal prescindió arbitrariamente de la documental obrante a fs. 320, crítica que resulta ‑una vez más‑ notoriamente insuficiente para la modificación de lo decidido.
Ello así, pues la impugnante no ha denunciado que el tribunal hubiera evaluado absurdamente los elementos probatorios con sustento en los cuales determinó la fecha de ingreso, sobre todo la pericial contable, de la cual se desprende que, efectivamente, la actora comenzó a ocupar tal cargo el 1-XI-1997 (fs. 201 vta.), conclusión que se ve corroborada por la informativa de fs. 301, pruebas que no fueron oportunamente cuestionadas por la accionante.
c. En consecuencia ‑resultando exacta la fecha de ingreso consignada en los registros‑ no resulta de recibo la indemnización establecida en el art. 9 de la ley 24.013, máxime cuando no acreditó la actora haber cursado la intimación establecida en el art. 11 del citado cuerpo legal con anterioridad a la extinción del contrato de trabajo, deficiencia que ‑contrariamente a lo que erróneamente parece haber entendido la accionante a fs. 49‑ no puede ser salvada en oportunidad de deducir la demanda, toda vez que dicha intimación carece de efectividad si la misma se cursó luego de extinguido el contrato de trabajo (conf. causa L. 86.697, "Gorosito", sent. del 18‑VII‑2007).
III. En virtud de lo expuesto, corresponde rechazar el recurso extraordinario traído, con costas a la vencida (art. 289 del C.P.C.C.).
Voto por la negativa.

Los señores jueces doctores Pettigiani, Kogan y Genoud, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Negri, votaron la segunda cuestión también por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General respecto del de nulidad, se rechazan los recursos extraordinarios traídos; con costas (arts. 298 y 289, C.P.C.C.).
Notifíquese y devuélvase.

L 82.301, 20/08/08, “Gallours, Omar c/Bonucci, Hortensio y otro s/Indemnización por despido, etc.”.

Magistrados votantes: Genoud - Hitters - Negri - Pettigiani - Kogan.

Contrato de trabajo - Libros y registros laborales. Procedimiento laboral - Inversión de la carga de la prueba. Normas legales y convencionales (CCTrab. 40/89).
La Suprema Corte revocó la sentencia del Tribunal del Trabajo en cuanto había rechazado la demanda por diferencias salariales quebrantando los arts. 39 de la ley 11.653 y las disposiciones de la Convención Colectiva de Trabajo 40/89. En tal sentido, declaró el alto Tribunal que resultando aplicable en el caso dicho Convenio, la ausencia del específico instrumento de registro previsto por la norma convencional hace pasible al empleador de pagar las mensualidades y retribuciones por kilometraje que el dependiente reclame, conforme su declaración jurada, salvo prueba en contrario que deberá aportar el principal (ítems 4.2.15 y 4.2.18 del C.C.T. 40/1989).

DOCTRINA
RECURSOS - FORMULACION CONJUNTA. REURSOS - FORMULACION PROMISCUA.
1. La formulación conjunta y promiscua del recurso extraordinario de nulidad y del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley es improcedente, toda vez que los particulares motivos o causales legales y constitucionales en que se apontoca cada embate de impugnación, vedan esgrimir una misma argumentación para ambos particularmente en cuanto a la denuncia de absurdo y arbitrariedad, la cual no resulta propia del recurso extraordinario de nulidad (doctor GENOUD, sin disidencia).

CONTRATO DE TRABAJO - EMPLEADOR. CONTRATO DE TRABAJO - OBLIGACIONES. CONTRATO DE TRABAJO - CONVENIO DE APLICACION.
2. Ante la falta de cumplimiento por el empleador de las obligaciones a su cargo, la norma convencional (C.C.T. 40/89) lo hace pasible de abonar las mensualidades y retribuciones por kilometraje y demás ítems previstos en la planilla anexa con la sola declaración jurada del trabajador y cuando no existe prueba en contrario sobre el contenido de tal juramento. (del voto del doctor GENOUD).

RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY - ABSURDO. RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY - IMPUGNACION INSUFICIENTE.
3. Resulta impropio para demostrar el vicio de absurdo apartarse de la línea reflexiva seguida por los jueces de grado y efectuar un nuevo análisis de los hechos y constancias probatorias según su propio criterio valorativo. (del voto del doctor GENOUD).

RCURSOS - FORMULACION CONJUNTA. RECURSOS - FORMULACION PROMISCUA.
4. Son de tal manera distintas las fuentes de los medios de impugnación a que se refieren los arts. 168 y 171 de la Constitución provincial y por su parte el art. 279 del Código Procesal Civil y Comercial, que el hecho de pretender fundarlos en los mismos argumentos o entrelazándolos, salvo supuestos excepcionales, es totalmente inadmisible (del voto del doctor HITTERS).

RECURSOS - EXIGENCIAS. RECURSOS - REQUISITOS.
5. Los recursos extraordinarios tienen exigencias técnico-formales propias, de insoslayable cumplimiento que la Suprema Corte no puede dejar de lado, pues de lo contrario, se infringen normas de carácter constitucional y legal que lo sustentan (arts. 161, Const. prov.; 279 y 296, C.P.C.C.) (del voto del doctor HITTERS).

RECURSOS EXTRAORDINARIOS - FUNDAMENTACION.
6. Tanto la interposición de los recursos extraordinarios como su fundamentación está a cargo exclusivamente de las partes, quedándole prohibido al órgano jurisdiccional actuar de oficio en lo que a dichos menesteres respecta. (del voto del doctor HITTERS).

RECURSOS EXTRAORDINARIOS - UNICIDAD RECURSIVA.
7. Del "principio de formalidad" se deriva, como uno de sus principales corolarios, la regla de la "unicidad" recursiva, según la cual cada resolución tolera -generalmente- un solo carril de impugnación. (del voto del doctor HITTERS).

RECURSO EXTRAORDINARIO DE NULIDAD - FUNDAMENTACION.
8. La fundamentación del recurso extraordinario de nulidad peca de insuficiente dado que no avanza más allá de la simple enunciación de la citas normativas presuntamente vulneradas, así como de la denuncia de absurdo y arbitrariedad, vicios éstos últimos impropios de la vía nulificatoria intentada. (del voto del doctor HITTERS).

CONTRATO DE TRABAJO - OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR. CONRATO DE TRABAJO - DECLARACION JURADA.
9. La inobservancia del cumplimiento de la obligación de llevar la planilla de contralor de kilometraje recorrido o la ausencia de formalidades a su respecto, hacen pasible al empleador de pagar las mensualidades y retribuciones por kilometraje que el dependiente reclame, con la sola prueba de su declaración jurada y salvo prueba en contrario que deberá prestar el empleador (items 4.2.15 y 4.2.18 del C.C.T. 40/89). (del voto del doctor NEGRI).

TEXTO COMPLETO DEL FALLO

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL:
El Tribunal del Trabajo de Azul, en lo que interesa destacar por constituír materia de agravios, hizo parcialmente lugar al reclamo promovido por Omar Gallours contra Santiago Hermes Venier, en concepto de diferencias salariales cuya existencia admitió sólo respecto de los meses de enero y febrero de 1998 por los montos que, respectivamente, fijó. Desestimó, en cambio, la procedencia del cobro de los adicionales del convenio colectivo del trabajo peticionados por el actor y dispuso declarar, aunque parcialmente, la responsabilidad solidaria del codemandado Hortensio Bonucci, por el pago de las diferencias salariales correspondientes al período enero de 1997 y enero de 1998, más no así con relación a los restantes créditos laborales reconocidos en cabeza del legitimado activo, por ser de origen posterior a la extinción de la contratación comercial habida entre las empresas coaccionadas teniendo en cuenta el ámbito de vigencia temporal establecido en la tercera parte del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo (fs. 310/329).
Contra estos aspectos del pronunciamiento de grado, se alzó la parte actora mediante recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley y de nulidad (v. fs. 342/349), confiriéndoseme vista sólo con relación al nombrado en último término (v. fs. 374).
I. Con apoyo en lo dispuesto por el art. 171 de la Constitución de la Provincia, sostiene, en síntesis, el apelante, que las decisiones recaídas en el fallo tanto en torno del cálculo de las diferencias salariales establecidas en favor del actor cuanto de la improcedencia de los adicionales del convenio colectivo 40/89 que se juzgó de aplicación al caso, resultan violatorias de lo prescripto en los arts. 54 y 55 de la Ley de Contrato de Trabajo y 39 de la ley 11.653, al par que derivan del razonamiento absurdo y arbitrario seguido por el tribunal del trabajo interviniente, vicios éstos que, según su entender, habilitarían la procedencia del carril de nulidad intentado (v. fs. 346 y fs. 347 vta.).
II. Anticipo mi opinión adversa al progreso de la queja.
1. Obsta, liminarmente, a su procedencia, la circunstancia de que ha sido deducida conjunta y promiscuamente con la de la inaplicabilidad de ley también interpuesta, lo cual, en principio, la torna inadmisible (conf. S.C.B.A. causas L.61.532, sent. del 8-VII-1997; L.64.643, sent. del 1º-XII-1998 y L.72.465, sent. del 10-IV-2001).
Es que, como lo tiene dicho V.E. en doctrina reiterada, los particulares motivos o causales legales y constitucionales en que se apontocan dichos remedios procesales de impugnación, vedan esgrimir una misma fundamentación para ambos, como pretende el impugnante en técnica por demás inapropiada (conf. S.C.B.A. causa L.57.997, sent. del 22-XII-1998).
2. Corresponde, además, señalar que el pronunciamiento en crítica satisface la exigencia prescripta por el art. 171 de la Carta local, en tanto contiene sustento en expresas disposiciones legales, sin que importe a los fines de su cumplimiento, la incorrecta, desacertada o deficiente fundamentación normativa, materia que podrá, en todo caso, ser revisada en casación por vía del recurso de inaplicabilidad de ley como el también intentado por el agraviado (conf. S.C.B.A. causas L.48.845, sent. del 6-X-1992; L.50.856, sent. del 15-III-1994; L.61.729, sent. del 15-V-1998 y L.68.616, sent. del 4-VIII-1998, entre muchas más).
Diré, por último, que los vicios de absurdo y arbitrariedad que el presentante imputa cometidos por el tribunal de origen en el dictado de las decisiones que objeta, resultan asimismo ajenos al recurso de nulidad impetrado (conf. Ac.73.645, resol. del 16-II-1999; Ac.53.143, sent. del 29-III-1994).
III. Por las razones expuestas, considero que V.E. debe rechazar el recurso extraordinario de nulidad traído a su conocimiento.
La Plata, 12 de febrero de 2002 - Juan Angel De Oliveira

A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 20 de agosto de 2008, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Genoud, Hitters, Negri, Pettigiani, Kogan, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa L. 82.301,, "Gallours, Omar contra Bonucci, Hortensio y otro. Indemnización por despido, etc.".

A N T E C E D E N T E S
El Tribunal del Trabajo de Azul acogió parcialmente la demanda promovida e impuso las costas del modo como especifica.
La parte actora dedujo recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley.
Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S
1ª) ¿Es fundado el recurso extraordinario de nulidad?
Caso negativo:
2ª) ¿Lo es el de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I O N

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:
I. El tribunal de la causa ‑en lo que interesa‑ hizo lugar parcialmente a la demanda incoada por Omar Gallours contra Santiago Hermes Venier en concepto de diferencias salariales por los meses de enero y febrero de 1998 y determinó el monto correspondiente, sin incluir los adicionales estipulados en el Convenio Colectivo 40/1989 peticionados por el actor.
Por otra parte, y con fundamento en la norma del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o.), declaró la responsabilidad solidaria de Hortensio Bonucci con alcance limitado al cumplimiento de la condena por el pago del sueldo anual complementario de 1997 y la remuneración del mes de enero de 1998, con su aguinaldo proporcional. Motivó esta decisión en el hecho de haberse acreditado la vinculación contractual entre ambos codemandados en el lapso comprendido entre enero de 1997 y enero de 1998, razón por la cual excluyó a Bonucci de la condena decretada integrada por los créditos devengados por el actor con posterioridad a este último mes, y por ende, respecto de las indemnizaciones por el despido, en cuanto efectivizado el 11 de agosto de 1998.
II. La parte actora mediante el recurso extraordinario de nulidad denuncia la existencia de absurdo y arbitrariedad en el dictado del fallo y violación del art. 171 de la Constitución bonaerense.
III. En coincidencia con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, entiendo que la impugnación deducida no puede prosperar.
En errónea técnica recursiva, la parte interesada utiliza en el presente los fundamentos que sirvieron de sustento para el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, por lo que tal formulación conjunta y promiscua de ambos remedios procesales es improcedente, toda vez que los particulares motivos o causales legales y constitucionales en que se apontoca cada embate de impugnación, vedan esgrimir una misma argumentación para ambos (conf. causas L. 72.465, sent. del 10‑IV‑2001; L. 76.484, sent. del 20‑VIII‑2003; L. 74.564, sent. del 29‑X‑2003; entre muchas otras); particularmente en cuanto a la denuncia de absurdo y arbitrariedad, la cual no resulta propia de la vía intentada (conf. causa Ac. 79.592, sent. del 24‑IX‑2003).
Por otra parte, de la simple lectura del pronunciamiento de grado puede advertirse que se encuentra debidamente fundado en textos legales.
En virtud de lo expuesto, el recurso debe ser rechazado; con costas (art. 298, C.P.C.C.).
Voto por la negativa.

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
I. Coincido con el rechazo del recurso extraordinario de nulidad interpuesto por la accionante, propiciado por mi distinguido colega preopinante, doctor Genoud, aunque lo haré en base al siguiente desarrollo argumental.
II. El quejoso denuncia la existencia de absurdo y arbitrariedad en la sentencia, interponiendo recurso extraordinario de nulidad con fundamento en los arts. 161 inc. 3º y 171 de la Constitución de la Provincia y art. 296 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial (ver fs. 346, 5º párrafo; 347 vta., 3º párrafo).
III. a) Como reiteradamente ha sostenido este Tribunal, son de tal manera distintas las fuentes de los medios de impugnación a que se refieren los arts. 168 y 171 de la Constitución provincial y por su parte el art. 279 del Código Procesal Civil y Comercial, que el hecho de pretender fundarlos en los mismos argumentos o entrelazándolos ‑salvo supuestos excepcionales que en el caso no concurren‑ es totalmente inadmisible (Ac. 46.599, sent. del 10‑VIII‑1993; Ac. 50.762, sent. del 7‑III‑1995; Ac. 57.323, sent. del 13‑II‑1996; Ac. 61.024, sent. del 7‑VII‑1998, entre otras).
Los recursos extraordinarios tienen exigencias técnico‑formales propias, de insoslayable cumplimiento que la Suprema Corte no puede dejar de lado, pues de lo contrario, se infringen normas de carácter constitucional y legal que lo sustentan (arts. 161, Const. prov.; 279 y 296, C.P.C.C.; Ac. 40.667, sent. del 6‑VI‑1989 Ac. 44.744, sent. del 13‑VIII‑1991; Ac. 50.193, sent. del 22‑III‑1994; Ac. 57.323, sent. del 13‑II‑1996).
Como es sabido, imperan en este ámbito las máximas del principio dispositivo (Couture, Fundamentos del derecho procesal civil, Depalma, Bs. As., p. 350), una de cuyas derivaciones consiste en que tanto la interposición de estos medios como su fundamentación está a cargo exclusivamente de las partes, quedándole prohibido al órgano jurisdiccional actuar de oficio en lo que a dichos menesteres respecta. La publicización del proceso civilístico moderno no ha alcanzado, en este capítulo de la materia recursiva, la altura que ganara en los trámites propios de las instancias ordinarias. Ello, a diferencia de lo que en algunos casos ocurre en el modelo adjetivo penal (v. C.S.J.N., sent. del 20‑IX‑2005, in re "Casal", "Jurisprudencia Argentina", 2005‑V, p. 13).
Por ello es que en este campo se advierte una característica propia, conocida como "principio de formalidad" (ajeno, por supuesto, a toda connotación excesiva o formulista), del cual se deriva, como uno de sus principales corolarios, la regla de la "unicidad" recursiva, según la cual cada resolución tolera ‑generalmente‑ un solo carril de impugnación (mi voto en la causa L. 75.147, sent. del 6‑VIII‑2003; v. Barbosa Moreira, Comentarios ao Código de Processo Civil, Ed. Forense, 4º ed., v. V, p. 281). Si bien esta premisa, que impone al quejoso la carga de seleccionar adecuadamente el sendero de ataque, no prohibe la interposición de más de un recurso en la misma pieza (Ac. 55.645, sent. del 5‑IX‑1995), sí exige delimitar con precisión cuáles son los argumentos que pertenecen a cada remedio, función que ‑como adelanté‑ no puede ser ejercida oficiosamente por esta Corte.
Lo contrario llevaría a adoptar una posición lindante con el sistema germánico del recurso indiferente (v. Goldschmidt, Derecho Procesal Civil, pp. 295 y 402; ídem en el ámbito del procedimiento administrativo, v. art. 88 del dec. ley 7647/1970, v. asimismo causa B. 57.700, sent. del 10‑IX‑2003), según el cual bastaría que el recurrente postule el agravio que le ocasiona la resolución, para que el Tribunal encasille la pretensión impugnativa en el carril correspondiente. Si bien de lege ferenda podrían analizarse los beneficios de dicha regla, es claro que nuestro régimen recursivo extraordinario vigente no la contempla.
b) En autos, se enuncia en el encabezado de la pieza recursiva la interposición de recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley contra la decisión (fs. 342), mas la fundamentación del recurso de nulidad peca de insuficiente, dado que no avanza más allá de la simple enunciación de las citas normativas presuntamente vulneradas, así como de la denuncia de absurdo y arbitrariedad, vicios estos últimos impropios de la vía nulificatoria intentada.
IV. Por los fundamentos expuestos, entiendo que el recurso debe ser rechazado, con costas (art. 298 in fine, C.P.C.C.).
Voto por la negativa.

Los señores jueces doctores Negri, Pettigiani y Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votaron la primera cuestión también por la negativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:
I. En fundamentación de su recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, la parte actora denuncia la violación de las normas de los arts. 30, 54 y 55 de la Ley de Contrato de Trabajo; 39 de la ley 11.653; 18 de la Constitución nacional y de la doctrina legal que cita.
Se agravia, en primer término, del rechazo de su reclamo por el pago de los adicionales contemplados en el Convenio Colectivo 40/1989 en los ítem 4.2.3 (kilómetros recorridos en sábados y domingos); 4.2.5 (permanencia fuera de residencia habitual); 4.2.6 (control de descarga) y 4.2.4 (viáticos por kilómetros recorridos), cuyos montos estableció en su escrito de demanda.
Critica también el proceso intelectivo seguido por el juzgador de grado para determinar la cuantía de las diferencias salariales, al que califica de absurdo y arbitrario.
Finalmente, cuestiona el pronunciamiento por el limitado alcance asignado a la responsabilidad solidaria del codemandado Bonucci, conforme los términos del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo.
II. En coincidencia también con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, juzgo que este recurso debe prosperar en forma parcial.
1. En tal sentido, resulta procedente el primero de los agravios expuestos, vinculado a la decisión de rechazar la pretensión del cobro de los adicionales previstos en las cláusulas 4.2.3. a 4.2.6. de la Convención Colectiva de Trabajo 40/1989.
a. Con el rótulo de "Planilla de Contralor de Kilometraje Recorrido", el art. 4.2.15 del citado convenio que rige la actividad ‑aplicable a los trabajadores ocupados en el transporte de carga por automotor‑ establece que "a los efectos del control del kilometraje recorrido y de las operaciones especificadas" ‑entre otros‑ en el ítem 4.2.5. (permanencia fuera de la residencia habitual), y 4.2.6. (control de descarga), "el empleador tendrá la obligación de llevar por duplicado una planilla rubricada por la autoridad de aplicación, según el modelo anexo, en el cual se asentarán los kilómetros recorridos en cada viaje, la que para conformidad firmarán las partes y mensualmente el principal entregará el o los duplicados debidamente firmados". La planilla en cuestión es considerada parte integrante de la convención colectiva, en lo que hace a las instrucciones que allí se consignan.
En el caso, el empleador demandado no puso a disposición del tribunal ‑e inobservadamente, el perito contador ha dado cuenta de la omisión‑ la referida planilla de contralor de kilometraje recorrido, según la carga establecida en el ítem 4.2.15 del Convenio Colectivo de Trabajo 40/1989, ni en rigor ninguna otra documentación laboral que estaba obligada a llevar regularmente (conf. arts. 54 y 55, L.C.T.) (ver a fs. 208/ 217 vta. y 313).
Ante ello, y en ocasión de decidir sobre el tópico de la cantidad de kilometraje mensualmente recorrido por el actor, el tribunal dispuso, mediante correcta aplicación de la propia normativa convencional (ítem 4.2.18) y procesal (art. 39, primer párrafo, ley 11.653) en juego, admitir la determinación expuesta en la demanda, toda vez que, ante la declaración jurada prestada por el actor a fs. 81 ‑en los términos de la ley adjetiva‑ respecto de un dato que debía aparecer consignado en aquella planilla (ítem 4.2.15), el demandado no aportó la prueba contraria (vered., 5ª cuestión).
Ahora bien, la solución prevista por el mismo tribunal respecto de los reclamos fundados en las cláusulas de los ítems 4.2.3. a 4.2.6. de la citada convención ha representado, en rigor, por conducto de una quiebra de aquélla lógica y de la propia congruencia interior de la sentencia, la violación de las normas incluidas ‑precisamente‑ en la cláusula 4.2.18 del Convenio Colectivo de Trabajo 40/1989 y en el art. 39, párrafo primero, de la citada ley 11.653.
Ello así, en efecto, porque no habiéndose debatido en autos que los hechos a los que se refieren los ítems 4.2.3. a 4.2.6. debían incluirse también en la planilla de control de kilometraje recorrido, según lo dispone su similar 4.2.15. de dicho ordenamiento convencional, ante la declaración jurada prestada por el demandante en los términos del citado art. 39, párrafo primero, de la ley 11.653 ‑y en su correlación con la cláusula del ítem 4.2.18 del convenio aplicable‑ debió atenerse, no mediando prueba contraria, al contenido de aquélla.
En tales condiciones ‑reitero‑ no caben dudas que corresponde reconocer la procedencia de la pretensión relativa al pago de los adicionales vinculados a "las horas extraordinarias por kilometraje recorrido" (ítem 4.2.3.), a "la permanencia fuera de la residencia habitual" (ítem 4.2.5) y a las operaciones de "control de descarga" (ítem 4.2.6.), según los datos expuestos en la declaración jurada prestada por el actor a fs. 81 (arts. 39, párr. primero, ley cit.), gravitante, ante la omisión del registro de los hechos que debían consignarse en la planilla respectiva (ítems. 4.2.15. y 4.2.18, C.C.T. 40/1989), por no haber mediado prueba alguna contraria a la reclamación impetrada en la demanda (causas L. 57.754, sent. del 28‑XII‑1995; L. 56.642, sent. del 27‑VI‑1995).
b. Por las mismas razones debe declararse viable, también, el reclamo fundado en la aplicación de la cláusula del ítem 4.2.4. del Convenio Colectivo de Trabajo 40/1989, concerniente a los "viáticos por kilometraje recorrido". En efecto, su carácter "no remunerativo", reconocido por el a quo mediante aplicación del ítem 4.2.11. de dicho convenio, en modo alguno puede importar la privación del derecho del actor a percibirlos, toda vez que, determinados con arreglo al kilometraje recorrido ‑y como tópico de inclusión en la planilla respectiva (ítem 4.2.15.)‑ debe estarse, por no mediar la prueba contraria, a la declaración jurada prestada por el actor en los términos de las citadas normas del régimen convencional (ítem 4.2.18) y procesal (art. 39, párr. primero, ley 11.653).
Ello, además, por cuanto es doctrina de éste Tribunal que "ante la falta de cumplimiento por el empleador de las obligaciones a su cargo la norma convencional lo hace pasible de abonar las mensualidades y retribuciones por kilometraje y demás ítems previstos en la planilla anexa ‑entre los cuales se encuentra el 4.2.5‑ con la sola declaración jurada del trabajador y ‑como en el caso‑ cuando no existe prueba en contrario sobre el contenido de tal juramento" (L. 57.754, sent. del 28‑XII‑1995).
De conformidad a lo expuesto y concluido, ha de merecer favorable acogida el agravio traído en relación a las diferencias salariales que se reclaman, correspondiendo por ello efectuar nueva liquidación en la instancia de origen de acuerdo a los rubros que por el presente se declaran procedentes.
2. En cuanto a la definición cuantitativa establecida por el tribunal, de la que también se agravia el recurrente, considero que la misma habrá de establecerse dejando de lado los parámetros utilizados por el a quo a fs. 316 vta., pues en relación a la operación intelectiva (sic, ver fs. 345 y vta.) que lleva a cabo en la determinación de las deudas habidas, el reclamo traído al respecto por el recurrente también ha de merecer acogida.
Digo que encuentro fundado el cuestionamiento que eleva el quejoso, desde que la adición, a las sumas denunciadas como percibidas por el accionante, de un 17 % correspondiente a descuentos por aportes jubilatorios (11 %), y contribuciones establecidas por las leyes 19.032 (3 %) y 23.660 (3 %), que la sentencia dispone se efectúe para desde allí calcular las efectivas diferencias a que tiene derecho el accionante, importa reconocer que los tales importes fueron abonados, cuando ello no ha sido siquiera alegado en la causa, ni mucho menos acreditado de la prueba habida.
Como consecuencia de ello, en la instancia de grado deberá efectuarse el cálculo de las diferencias salariales reclamadas partiendo de las sumas (deducidos los descuentos de ley) que en cada período debió el accionante percibir, a las que deberán restarse los montos, también netos, efectivamente percibidos. A tal fin el tribunal deberá arbitrar las medidas que correspondan para hacerse de la información que resulte menester para llevar a cabo dicha operación.
3. Finalmente, el cuestionamiento a la extensión de la responsabilidad adjudicada al codemandado Bonucci es notoriamente insuficiente, pues el escrito recursivo no satisface la carga de bastarse a sí mismo, esto es: que de su lectura pueda advertirse el error que se atribuye al tribunal de trabajo en la aplicación de la ley o de la doctrina (conf. causas L. 71.907, sent. del 22‑XI‑2000; L. 72.728, sent. del 13‑XII‑2000).
Por otra parte, al apartarse de la línea reflexiva seguida por los jueces de grado, el impugnante efectúa un nuevo análisis de los hechos y constancias probatorias según su propio criterio valorativo, sistema este que reiteradamente se ha considerado impropio para demostrar el vicio de absurdo alegado (conf. causas L. 65.182, sent. del 1‑IX‑1998; L. 68.576, sent. del 24‑VIII‑1999; entre muchas otras).
4. Ahora bien, sin perjuicio de lo expuesto, corresponde advertir que según los términos de la motivación de la sentencia, concernientes al acotamiento de la responsabilidad solidaria a los créditos devengados por el actor durante el lapso de la vigencia de la relación habida entre ambos codemandados (vered., 9ª cuestión), la decisión que propongo en el punto 1 del presente apartado (ítems a y b), define la necesaria inclusión, en el correlativo ámbito de la condena impuesta a Bonucci, de los importes provenientes de las diferencias salariales y créditos por viáticos que se hubieren acumulado en ese mismo lapso.
En tal sentido, debo destacar que la extensión de la condena ‑en los términos expuestos‑ al codemandado Bonucci, constituye derivación necesaria de una decisión cuyo motivo o fundamento, fincado en la aplicación, con aquel alcance, de la norma del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o.), no resultó impugnada por el interesado (sent., fs. 324 y vta.).
III. Por lo dicho, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso extraordinario deducido, y en consecuencia, revocar la sentencia impugnada en cuanto rechazó los reclamos fundados en las cláusulas de los ítems 4.2.3, 4.2.4., 4.2.5 y 4.2.6 de la Convención Colectiva de Trabajo 40/1989, cuya procedencia se declara.
La causa deberá remitirse al tribunal de origen para que dicte el pronunciamiento que corresponde según lo determinado en el ap. II, puntos 1, 2 y 4. Con costas de la instancia ordinaria a cargo de la demandada por los rubros que prosperan, y los de esta instancia por su orden (art. 289, C.P.C.C.).
Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.

El señor Juez doctor Hitters, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votó la segunda cuestión también por la afirmativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
1. Resultando aplicable en la especie el Convenio Colectivo 40/1989, frente a la ausencia del específico instrumento de registro previsto por esa norma convencional (según da cuenta el perito contador, el empleador demandado no lo puso a disposición del tribunal), corresponde su aplicación en la parte que establece que la inobservancia del cumplimiento de la obligación de llevar la planilla de contralor de kilometraje recorrido o la ausencia de formalidades a su respecto hacen pasible al empleador de pagar las mensualidades y retribuciones por kilometraje que el dependiente reclame, con la sola prueba de su declaración jurada (en estos autos prestada a fs. 81) y salvo prueba en contrario que deberá prestar el empleador (ítems 4.2.15 y 4.2.18 del C.C.T. 40/1989).
Sobre esa base, adhiero al voto del doctor Genoud en cuanto propone atender los agravios vinculados al rechazo de la pretensión del cobro de los adicionales previstos en las cláusulas 4.2.3 a 4.2.6 del Convenio Colectivo 40/1989.
2. Presto adhesión asimismo, por compartir los fundamentos, a la resolución dada a los restantes agravios referidos a la cuantificación de las diferencias salariales y al alcance adjudicado a la responsabilidad del codemandado Bonucci en los términos del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo.
Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:
Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto del doctor Genoud.
En efecto, en cuánto respecta a la parcela del decisorio en que el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deviene fundado, no habiéndose debatido en autos que los hechos a los que se refieren los ítems 4.2.3 a 4.2.6 debían incluirse también en la planilla de control de kilometraje recorrido, según lo dispone su similar 4.2.15 de dicho ordenamiento convencional, ante la declaración jurada prestada por el demandante en los términos del citado art. 39, párrafo primero, de la ley 11.653 ‑y en su correlación con la cláusula del ítem 4.2.18 del convenio aplicable‑ debió atenerse, no mediando prueba contraria, al contenido de ésta.
En tales condiciones corresponde reconocer la procedencia de la pretensión relativa al pago de los adicionales vinculados a "las horas extraordinarias por kilometraje recorrido" (ítem 4.2.3), a los "viáticos por kilometraje recorrido" (ítem 4.2.4), al adicional por "permanencia fuera de la residencia habitual" (ítem 4.2.5) y a las operaciones de "control de descarga" (ítem 4.2.6), según los datos expuestos en la declaración jurada prestada por el actor a fs. 57 vta. (arts. 39, párr. primero, ley cit.), gravitante, ante la omisión del registro de los hechos que debían consignarse en la planilla respectiva (ítems 4.2.15 y 4.2.18, C.C.T. 40/1989), por no haber mediado prueba alguna contraria a la reclamación impetrada en la demanda (causas L. 57.754, sent. del 28‑XII‑1995; L. 56.642, sent. del 27‑VI‑1995; L. 85.543, sent. del 05‑IX‑2007).
Por lo expuesto y adhesión formulada, voto por la afirmativa.

La señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votó la segunda cuestión también por la afirmativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se rechaza el recurso extraordinario de nulidad traído; con costas (art. 298, C.P.C.C.). Respecto del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley también deducido, se hace lugar parcialmente, y en consecuencia, se revoca la sentencia impugnada en cuanto rechazó los reclamos fundados en las cláusulas de los ítems 4.2.3, 4.2.4, 4.2.5, y 4.2.6 de la Convención Colectiva de Trabajo 40/1989, cuya procedencia se declara. Vuelvan los autos al Tribunal de origen a fin de que dicte el pronunciamiento que corresponda con arreglo a lo determinado en el ap. II, puntos 1, 2 y 4 del voto emitido en primer término. Costas de esta instancia por su orden (arts. 19, ley 11.653; 289, C.P.C.C.).
Notifíquese.